In deze nieuwsbrief:
In het arrest van 2 februari 2023 jl. heeft het Hof geoordeeld dat een nationale regeling waarbij subsidie alleen verstrekt wordt aan door het nationale recht erkende kerken en geloofsgemeenschappen valt onder het EU-recht. Een dergelijke regeling kan een beperking vormen van de vrijheid van vestiging. Het bieden van verschillende vormen van onderwijs, zodat er veel keuze is voor ouders kan een legitiem doel zijn die een beperking rechtvaardigt.
De Duitse Adventskerk is een in Duitsland erkende kerk. Deze kerk heeft in een Oostenrijk gevestigde school erkend als confessionele school en verleent steun aan deze school. Voor de personeelskosten heeft de Kerk bij de Oostenrijkse autoriteiten subsidie aangevraagd. Het verzoek voor subsidie is afgewezen, omdat de steun alleen beschikbaar was voor door Oostenrijk erkende kerken en religieuze gemeenschappen en dat is bij de Duitse Adventskerk niet het geval. De Oostenrijkse rechter heeft over deze situatie twee prejudiciële vragen gesteld.
Het Hof van Justitie beoordeelt ten eerste of op deze situatie het Unie-recht van toepassing is. Die vraag speelt omdat in artikel 17 VWEU is opgenomen dat de Unie de status die kerken en religieuze verenigingen en gemeenschappen volgens het nationaal recht in de lidstaten hebben eerbiedigt en daaraan geen afbreuk doet. Het Hof bevestigt dat deze bepaling niet betekent dat activiteiten van deze gemeenschappen, met name wanneer deze zijn gefinancierd met particuliere middelen, buiten de reikwijdte van het EU-recht vallen. De school is volgens het Hof een particuliere instelling waarvan het onderwijs grotendeels door middel van particuliere middelen wordt gefinancierd. Daarom is volgens het Hof sprake van een economische activiteit waar mogelijk artikel 49 VWEU op van toepassing is.
De tweede prejudiciële vraag ziet op de vraag of de nationale regeling een beperking vormt van het in artikel 49 VWEU gewaarborgde vrijheid van vestiging. De subsidie in deze zaak wordt onder bepaalde voorwaarden verstrekt en staat alleen open voor kerken of geloofsgemeenschappen die naar Oostenrijks recht zijn erkend. De voorwaarden houden in dat de kerk of geloofsgenootschap voor enige duur in Oostenrijk aanwezig moet zijn en een ledental moet hebben dat ten minste 2 promille van de Oostenrijke bevolking bedraagt. Het Hof komt tot de conclusie dat een dergelijk nationale regeling een beperking van de vrijheid van vestiging vormt omdat in Oostenrijk gevestigde kerken en geloofsgemeenschappen gemakkelijker aan deze eisen zullen kunnen voldoen.
De Oostenrijkse regeling vult het openbare interconfessionele onderwijssysteem aan met particuliere confessionele scholen, zodat ouders voldoende mogelijkheden hebben om voor hun kinderen een school te kiezen die past bij hun godsdienstige overtuiging. De gestelde eisen strekken ertoe dat de betreffende confessionele scholen zich richten tot een voldoende groot deel van de Oostenrijkse bevolking en niet enkel tot de leden van de eigen gemeenschap. Volgens het Hof is de nationale regeling geschikt om dit doel te bereiken en gaat zij niet verder dan noodzakelijk. Daarmee concludeert het Hof dat de Oostenrijkse regeling gerechtvaardigd is.
Bron: Arrest van het Hof van 2 februari 2023, C-372/21 (met Engelstalig perscommuniqué)
Bij arrest van 2 februari jl. heeft het Hof zich (opnieuw) gebogen over een besluit van de Commissie uit 2013 waarin een Spaanse belasting-leaseregeling zoals toegepast op bepaalde leaseovereenkomsten voor de financiering en aankoop van schepen (‘SBLR’) onverenigbaar werd verklaard met de Europese staatssteunregels. In deze zaak geeft het Hof een nadere invulling aan de selectiviteitscriteria wanneer sprake is van een fiscaal goedkeuringsstelsel.
In 2006 heeft de Europese Commissie meerdere klachten ontvangen over de toepassing van de „Spaanse belastingleaseregeling” (hierna: „SBLR”) op bepaalde overeenkomsten inzake financiële leasing, omdat deze regeling scheepvaartondernemingen de mogelijkheid gaf om met 20 tot 30 % korting schepen te kopen die door Spaanse scheepswerven waren gebouwd, wat ten koste ging van de verkoopcijfers van scheepswerven in andere lidstaten
In 2013 heeft de Commissie drie van de vijf maatregelen waaruit de SBLR bestond onverenigbaar verklaard met de staatssteunregels vanwege het toekennen van een selectief belastingvoordeel. De Commissie heeft de nationale autoriteiten in dit besluit gelast de steun terug te vorderen van de leden van de ESV’s.
Deze zaak speelt al enige tijd. In eerste instantie heeft het Gerecht het besluit namelijk nietig verklaard, waarna het Hof oordeelde dat de Commissie een onjuiste toepassing van de selectiviteitsvoorwaarden had toegepast. De zaak werd terugverwezen naar het Gerecht. Na de (tweede) uitspraak van het Gerecht is, is wederom door Koninkrijk Spanje, Lico Leasing en PYMAR afzonderlijk beroep ingesteld.
Het Hof laat het arrest van het Gerecht voor het grootste gedeelte in stand. Hierbij is het onderdeel waarin de toepassing van het selectiviteitsvereiste bij goedkeuringsstelsels met name interessant. Daarnaast vernietigt het Hof het arrest van het Gerecht voor zover de ESV’s en hun investeerders als enige begunstigden werden aangemerkt. Deze twee onderdelen van het arrest zullen hieronder worden toegelicht.
Het Hof gaat eerst in op de toepassing van de selectiviteitsvoorwaarden in de onderhavige zaak. In dit kader merkt het Hof op dat de SLBR een gunstige fiscale maatregel – in de vorm van het verlenen van toestemming voor versnelde/vervroegde afschrijvingen van activa – betrof die discretionair door de belastingdienst werd toegepast. Vanwege deze discretionaire toepassing kan de fiscale maatregel niet als een voordeel van algemene strekking worden gekwalificeerd en is een zogenoemd “onderzoek in drie fasen” niet vereist om de selectiviteit van de maatregel aan te tonen. Het onderzoek in drie fasen van de selectiviteit van een steunmaatregel waar in deze zaak een beroep op werd gedaan is volgens het Hof bedoeld om de selectiviteit aan het licht te brengen die versluierd is door gunstige fiscale maatregelen waarvan elke onderneming lijkt te kunnen profiteren. Dat onderzoek is volgens het Hof echter niet dienstig om na te gaan of een gunstige fiscale maatregel die discretionair door de belastingdienst wordt toegepast en die bijgevolg niet als een algemene maatregel kan worden aangemerkt, selectief is.
Vervolgens benadrukt het Hof dat het bestaan van een goedkeuringsstelsel op zich niet betekent dat een maatregel per definitie selectief is. Daartoe dient sprake te zijn van een ruime discretionaire bevoegdheid waardoor bepaalde ondernemingen worden begunstigd ten opzichte van andere die zich – gelet op de nagestreefde doelstellingen van de maatregel – in een feitelijk en juridisch vergelijkbare situatie bevinden. In dit opzicht merkt het Hof op dat niet nodig is te onderzoeken of de discretionaire bevoegdheid de facto heeft geleid tot een dergelijke selectieve begunstiging. De mogelijkheid hiertoe voldoet.
In casu betrof de discretionaire bevoegdheid de mogelijkheid voor de Spaanse autoriteiten om vooraf versnelde afschrijving toe te staan. Het Hof oordeelt met inachtneming van het voorgaande dat het Gerecht geen blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting en bekrachtigt de bevinding dat de mogelijkheid tot versnelde afschrijving een selectief karakter had. Gezien het feit de overige (fiscale) onderdelen van de SLBR afhankelijk waren gesteld van de voorafgaande toestemming tot toepassing van versnelde afschrijving, oordeelt het Hof in navolging van de Commissie dat de SLBR in zijn geheel als selectief dient te worden beoordeeld.
Het Hof oordeelt wel dat het Gerecht haar motiveringsplicht niet is nagekomen met betrekking tot het oordeel dat de volledige steun zou moeten worden teruggevorderd. Zo werd aangevoerd dat het voordeel dat de ESV’s en hun investeerders toekwam voor 85-90% werd doorgesluisd aan de scheepvaartmaatschappijen. Dit argument werd ten onrechte door het Gerecht afgewezen.
Bron: Arrest van het Hof van 2 februari 2023, C-649/20 P, C-658/20 P en C-662/20 P (met perscommuniqué)
Op 8 februari jl. heeft het Gerecht geoordeeld dat de Commissie ten onrechte de Roemeense steun aan de internationale luchthaven van Timișoara ten gunste van Wizz Air verenigbaar heeft verklaard met de interne markt. De Commissie heeft niet voldoende onderzocht of de maatregelen selectief waren. Verder heeft de Commissie geen analyse voorafgaand het besluit gedaan over de vraag of er economisch voordeel is.
De luchthaven, waarin de Roemeense staat een belang van 80% heeft, ontving in 2007 middelen voor de bouw van een terminal voor niet-Schengenvluchten. In 2008 en 2010 sloot de luchthaven gunstige overeenkomsten met Wizz Air met betrekking tot de betaling van luchthavengelden.
In 2010 diende de in Timisoara gevestigde regionale luchtvaartmaatschappij Carpatair (V3, Timisoara) een klacht in bij de Europese Commissie om de steun aan te vechten, en twee jaar later won zij een Roemeense rechtszaak hierover. Op 24 februari 2020 oordeelde de Commissie echter dat de kortingen op luchthavengelden geen staatssteun vormden.
De overeenkomst van 2010 voorzag in drie soorten kortingen op de luchthavengelden die gelden voor alle luchtvaartmaatschappijen die van de luchthaven gebruikmaken. Een daarvan voorzag in kortingen van 72% tot 85% voor vliegtuigen met een maximaal startgewicht van meer dan 70 ton met meer dan 10 000 instappende passagiers per maand. Volgens de Commissie waren dergelijke voorwaarden niet selectief van aard. Het Gerecht oordeelt nu dat dit onderzoek van de Commissie gebrekkig was. De Commissie had volgens het Gerecht moeten vaststellen of andere luchtvaartmaatschappijen dan Wizz Air in hun vloot vliegtuigen van bepaalde afmetingen en voldoende frequenties hadden die hen daadwerkelijk in staat zouden kunnen stellen eveneens te profiteren van de korting.
Met betrekking tot de vraag of er economisch voordeel was herinnert het Gerecht eraan dat bij deze beoordeling het criterium van de particuliere marktdeelnemer in een markteconomie wordt gebruikt. Hierbij is de context van de situatie hoe het was tijdens het nemen van het besluit van belang. Daarbij kan er bij deze beoordeling alleen rekening worden gehouden met de gegevens die beschikbaar zijn op het moment dat het besluit werd genomen om de transactie aan te gaan en de ontwikkelingen die op dat moment voorzienbaar waren. Het Gerecht oordeelt in dit verband dat een verslag uit 2015 met gegevens uit 2008 niet kan worden gezien als een voorafgaande analyse waarbij er voldoende onderzoek is gedaan naar het criterium van een particuliere marktdeelnemer in een markteconomie. Het Gerecht oordeelt dan ook dat de Commissie onvoldoende redenen heeft aangegeven dat er geen economisch voordeel aan Wizz Air is toegekend die onder normale marktomstandigheden niet zou hebben ontvangen en dat er daarom geen sprake is van staatssteun.
Bron: Arrest van het Gerecht van 8 februari 2023, T-522/20 (niet beschikbaar in het Nederlands, met Nederlandstalige perscommuniqué)
Het bevoordelingsverbod moet op dezelfde wijze worden uitgelegd als de voorwaarden van het staatssteunverbod. Dat betekent dat bij elke toets van een maatregel aan het bevoordelingsverbod in de Wet Markt en Overheid (artikel 25j, eerste lid van de Mw) moet worden beoordeeld of de maatregel resulteert in een niet-marktconforme bevoordeling van een overheidsbedrijf. Indien geen sprake is van een niet-marktconform voordeel, is dus ook het bevoordelingsverbod niet geschonden. Dit volgt uit de uitspraak van de rechtbank Rotterdam van 8 februari jl.
Deze zaak gaat over vermeende bevoordeling van Oost NL en Dutch Venture Initiative (DVI). De DVI fondsen zijn overheidsfondsen die via andere fondsen investeren in innovatieve startups. De ACM heeft op 21 december 2021 geoordeeld dat het Ministerie van Economische Zaken en Klimaat (EZK) de Wet M&O op een onderdeel heeft overtreden. EZK heeft namelijk investeerders geïnteresseerd om te beleggen in DVI. Dit is volgens de ACM bevoordeling van een overheidsbedrijf door een overheid. Tegen dit oordeel is geen beroep ingesteld. Een aantal andere klachten over andere vormen van bevoordeling en functievermenging heeft de ACM afgewezen. Daartegen heeft MKB Multifunds B.V. beroep ingesteld.
De rechtbank oordeelt allereerst dat MKB Multifunds als concurrent van de DVI-fondsen belanghebbende is. De rechtbank komt daarmee tot een andere beoordeling dan het Gerecht van Eerste Aanleg van de Europese Unie (het Gerecht), die in zaak T-277/20 MKB Multifunds kennelijk niet-ontvankelijk heeft verklaard in haar beroep tegen het besluit van de Commissie met betrekking tot de vraag of aan de DVI-fondsen (verboden) staatssteun is verleend. Dit verschil in beoordeling kan volgens de rechtbank worden verklaard doordat het Gerecht de belanghebbendheid heeft beoordeeld zonder een zitting te houden, terwijl het Gerecht wellicht ook over minder stukken de beschikking had dan de rechtbank.
De rechtbank bevestigt verder het standpunt van de ACM dat EZK niet betrokken is geweest bij de activiteiten van de DVI fondsen en er geen sprake is van functievermenging. Ook volgt de rechtbank de ACM dat EZK haar overheidsbedrijf Oost NL niet heeft bevoordeeld, omdat de beheersvergoeding en vrijwaring van een aandeelhouder van Oost NL marktconform is.
Wel is de rechtbank van oordeel dat de ACM onzorgvuldig handelde door vast te stellen dat de subsidies niet selectief waren. Daarom vernietigt de rechtbank dit onderdeel van het besluit. Het is volgens de rechtbank door de ACM en de Minister van EZK niet aannemelijk gemaakt dat andere marktpartijen onder gelijke voorwaarden aanspraak konden maken op vergelijkbare subsidies als die aan Oost NL ten behoeve van de DVI-fondsen zijn verleend. Toch laat de rechtbank de rechtsgevolgen van het vernietigde besluitonderdeel in stand. Volgens de rechtbank is namelijk geen sprake van bevoordeling, omdat de subsidies in de vorm van leningen marktconform zijn.
Artikel 9 van het Besluit M&O bepaalt dat als bevoordeling in de zin van artikel 25j, eerste lid, van de Mw wordt aangemerkt de toekenning van een subsidie waarvoor ondernemingen die geen deel uitmaken van een publiekrechtelijke rechtspersoon en die geen overheidsbedrijf zijn, niet in aanmerking komen. Uit de toelichting bij het Besluit M&O blijkt dat de wet- en regelgever hierbij heeft willen aansluiten bij de Europese regels inzake het staatssteunverbod. Het bevoordelingsverbod dient daarom indien mogelijk conform het staatssteunrecht te worden uitgelegd. Dat betekent volgens de rechtbank dat bij elke toets van een maatregel aan artikel 25j, eerste lid, van de Mw moet worden beoordeeld of de maatregel resulteert in een niet-marktconforme bevoordeling van een overheidsbedrijf. Dit geldt ook als het, zoals in het onderhavige geval, een subsidie in de zin van artikel 4:23 van de Awb betreft. Er is alleen sprake van een verboden subsidie indien die niet alleen selectief is, maar voorts aan de overige cumulatieve voorwaarden van het bevoordelingverbod is voldaan, waaronder de eis dat een niet-marktconform voordeel wordt verstrekt.
Bij eerdergenoemd besluit van 27 februari 2020 heeft de Europese Commissie de financiering die door middel van subsidiebesluiten via OostNL bij de DVI-fondsen is beland, aangemerkt als marktconform en geconcludeerd dat er dus geen sprake is van enige bevoordeling en dus ook niet van staatssteun. Hangende het hoger beroep van MKB Multifunds B.V. tegen de eerder genoemde beschikking van het Gerecht, dient volgens de rechtbank van de juistheid van het Commissiebesluit te worden uitgegaan. Mede gelet daarop concludeert de rechtbank dat er geen schending is van artikel 25j van de Mw in verbinding met artikel 9 van het Besluit M&O.
De Minister van EZK is ter zitting bij de rechtbank bijgestaan door Georges Dictus.
Bron: Uitspraak van de Rechtbank Rotterdam van 8 februari 2023, ECLI:NL:RBROT:2023:813
