Hof van Justitie: Aanbestedingsprocedure voor het aanbieden van bewustmakings- en bijscholingscursussen aan verkeersovertreders door middel van concessieovereenkomsten voor openbare diensten is in strijd met Dienstenrichtlijn
Bij arrest van 19 januari jl. heeft het Hof geoordeeld dat Richtlijn 2006/123/EG (‘de Dienstenrichtlijn’) in de weg staat aan een Spaanse regeling op basis waarvan een aanbesteding werd georganiseerd voor het aanbieden van cursussen die bestuurders moesten volgen om rijbewijspunten terug te krijgen die zij als gevolg van verkeersovertredingen waren kwijtgeraakt. De opdracht werd gegund in vijf gebieden door middel van een concessieovereenkomst voor openbare diensten, op grond waarvan de winnaar het exclusieve recht kreeg om de cursussen in dat gebied te verzorgen. Volgens het Hof is een dergelijke regeling in strijd met de Dienstenrichtlijn, omdat er minder ingrijpende alternatieven denkbaar zijn.
Het verzoek om een prejudiciële beslissing is gedaan in een zaak die gaat over de rechtmatigheid van een Spaanse regeling op basis waarvan een aanbesteding was uitgeschreven voor het aanbieden van bewustmakings- en bijscholingscursussen in het kader van de verkeersveiligheid. De opdracht werd gegund in de vorm van een concessieovereenkomst voor openbare diensten. Het nationale grondgebied werd daarvoor – met uitzondering van Catalonië en Baskenland – onderverdeeld in vijf verschillende zones. De winnaar van de aanbesteding kreeg in de betrokken zone het exclusieve recht om de cursussen te verzorgen. Tegen dit besluit is Audica (een belangenorganisatie voor autorijscholen) een bestuursrechtelijke procedure gestart. Volgens Audica is de aanbesteding in strijd is met de vrijheid van dienstverrichting, meer specifiek met de Dienstenrichtlijn. Het Spaanse Hooggerechtshof heeft hierover in cassatie prejudiciële vragen gesteld.
Voordat het Hof ingaat op de vraag of de nationale regeling in strijd is met de Dienstenrichtlijn, onderzoekt het Hof of de richtlijn van toepassing is. Hiertoe oordeelt het Hof dat het aanbieden van bewustmakings- en bijscholingscursussen onder de materiële werkingssfeer van de Dienstenrichtlijn valt omdat er geen sprake is van een ‘vervoersdienst’, zodat de uitzondering van artikel 2, lid 2, onder d) van de Dienstenrichtlijn niet opgaat. Vervolgens onderzoekt het Hof of Richtlijn 2014/34/EU (‘de Concessierichtlijn’) aan de toepasselijkheid van de Dienstenrichtlijn in de weg staat. Artikel 9 lid 3 van de Dienstenrichtlijn bepaalt namelijk dat de artikelen 9 tot en met 13 van de Dienstenrichtlijn niet van toepassing zijn op elementen van vergunningstelsels die direct of indirect geregeld zijn door andere instrumenten van Unierecht. Dat is niet het geval, omdat de aan de orde zijnde concessies zijn aanbesteed voordat de termijn voor omzetting van de Concessierichtlijn was verstreken. Ook lijkt niet aan de drempelwaarde van 5.186.000 EUR te zijn voldaan. De relevantie van deze overwegingen in het arrest is onduidelijk, nu het Hof van Justitie niet toetst aan de artikelen 9 tot en met 13 maar aan artikel 15 van de Dienstenrichtlijn en de Concessierichtlijn hoe dan ook niet ziet op vergunningsstelsels waarop de artikelen 9 tot en met 13 van de Dienstenrichtlijn van toepassing is.
Dit betekent dat de Dienstenrichtlijn van toepassing is, meer specifiek artikel 15 van de richtlijn, op basis waarvan door een lidstaat gestelde ‘eisen’ moeten worden gerechtvaardigd. In casu is sprake van een regeling op basis waarvan in elk van de vijf zones slechts één concessiehouder bevoegd is om de bewustmakings- en bijscholingscursussen aan te bieden. Daarmee is sprake van een kwalitatieve en een territoriale beperking in de zin van artikel 15 lid 1 en lid 2 onder a van de Dienstenrichtlijn. Een dergelijke beperking is slechts toegestaan als zij voldoet aan de voorwaarden van artikel 15 lid 3 van de Dienstenrichtlijn en dus niet-discriminerend, noodzakelijk en evenredig is. Hoewel het Hof oordeelt dat de beperking tot de bescherming van de verkeersveiligheid – en daarmee tot een doel van algemeen belang – strekt, overweegt het Hof dat er alternatieven denkbaar zijn die minder ingrijpend zijn. In dat kader wijst het Hof erop dat de maatregel een aanzienlijke beperking stelt aan de vrijheid van vestiging, omdat het grondgebied wordt opgesplitst in vijf grote zones waarin telkens slechts één dienstverlener de betrokken dienst mag verrichten. Het is evenmin uitgesloten dat het doel kan worden bereikt door een stelsel van administratieve vergunningen, in plaats van door een openbare dienst die moet worden verleend via een concessie.
Tot slot overweegt het Hof dat de verwijzende rechter tot de conclusie zou kunnen komen dat het aanbieden van de bewustmakings- en bijscholingscursussen een taak is die verband houdt met een dienst van algemeen economisch belang en als zodanig onder artikel 15 lid 4 van de Dienstenrichtlijn valt. In dat geval is een territoriale beperking gerechtvaardigd, als de beperking noodzakelijk is voor de uitoefening van deze taak onder economisch haalbare voorwaarden en evenredig is met die uitoefening. Daarvan lijkt volgens het Hof van Justitie geen sprake, omdat niet kan worden uitgesloten dat een verdeling in grotere geografische zones het verrichten van de diensten in (economisch) minder aantrekkelijke gebieden juist zou kunnen vergemakkelijken. Het Hof verwijst in dat verband naar de conclusie van de advocaat-generaal, die evenwel geen onderbouwing geeft voor dit standpunt.
Bron: Arrest van het Hof van Justitie van 19 januari 2023, in de zaak C-292/21.
Hof van Justitie: Mededingingsautoriteit moet tegenbewijs van een onderneming met een machtspositie betrekken in de beoordeling of exclusiviteitsclausules in distributieovereenkomsten uitsluitingseffecten hebben
In zijn arrest van 19 januari jl. oordeelt het Hof van Justitie dat exclusiviteitsclausules in distributieovereenkomsten niet per definitie uitsluitingseffecten hebben, maar dat dit moet worden beoordeeld op basis van alle relevante omstandigheden van het geval, waarbij rekening moet worden gehouden met het tegenbewijs dat de onderneming met een machtspositie levert om aan te tonen dat de betrokken gedragingen dergelijke effecten niet hebben. Verder oordeelt het Hof dat de gedragingen van distributeurs kunnen worden toegerekend aan de producent met een machtpositie als de gedragingen onderdeel zijn van een beleid dat eenzijdig door de producent is vastgesteld en via de distributeurs wordt uitgevoerd.
Het arrest behelst de beantwoording van de prejudiciële vragen van de Consiglio di Stato (hoogste bestuursrechter van Italië) in de zaak tussen Unilever Italia en de Italiaanse mededingingsautoriteit. De Italiaanse mededingingsautoriteit had een sanctie opgelegd aan Unilever Italia wegens een schending van artikel 102 VWEU op de Italiaanse markt van de distributie van voorverpakte ijsjes voor consumptie ‘buitenshuis’ (in bars en cafés e.d.) (verkooppunten). De mededingingsautoriteit stelde dat Unilever een uitsluitingsstrategie heeft gevoerd door – via de distributeurs – exclusiviteitsclausules op te leggen aan de exploitanten van de verkooppunten, zodat zij verplicht waren om al hun bestellingen uitsluitend bij Unilever te plaatsen. Als tegenprestatie kregen de exploitanten van de verkooppunten kortingen en commissies. Deze kortingen en commissies hadden als doel om de exploitanten te ontmoedigen om zich bij concurrenten te bevoorraden. Volgens de mededingingsautoriteit vormden deze exclusiviteitsclausules misbruik van machtspositie en konden de gedragingen, hoewel zij feitelijk niet door Unilever maar door haar distributeurs waren verricht, aan Unilever worden toegerekend. Door Unilever ingediende analyses van de effecten van de gedragingen had de mededingingsautoriteit niet in haar beoordeling betrokken,
Het Hof van Justitie oordeelt ten eerste dat gedragingen van distributeurs die deel uitmaken van een distributienetwerk voor de producten of diensten van een producent met een machtspositie, aan de producent kunnen worden toegerekend als die gedragingen niet zelfstandig door distributeurs zijn verricht, maar onderdeel uitmaken van een eenzijdig door de producent vastgesteld beleid. Dit is met name zo wanneer de onderneming met een machtspositie standaardovereenkomsten met exclusiviteitsclausules opstelt die distributeurs door exploitanten moeten laten ondertekenen en niet zonder toestemming van de producent kunnen wijzigen. Het is daarvoor niet nodig dat distributeurs deel uitmaken van de onderneming of dat er een hiërarchisch verband bestaat, waarbij de producent aanwijzingen geeft aan de distributeurs die van invloed kunnen zijn op hun beslissingen.
Ten tweede brengt het Hof in herinnering dat het aan de mededingingsautoriteit is om aan te tonen dat een gedraging misbruik oplevert in het licht van alle relevante omstandigheden van de gedraging. Daarvoor hoeft de mededingingsautoriteit niet aan te tonen dat de gedraging daadwerkelijk mededingingsbeperkende effecten heeft gehad, maar moet worden aangetoond dat de gedraging de mededinging op basis van verdienste (‘competition on the merits’) kon beperken. Deze vaststelling moet zijn gebaseerd op tastbare bewijzen die verdergaan dan een loutere hypothese. In dat kader is relevant dat uit de rechtspraak van het Hof volgt dat exclusiviteitsclausules naar hun aard misbruik van een machtspositie vormen en dat dit ook geldt voor getrouwheidskortingen. In het arrest Intel – dat volgens het Hof niet alleen van toepassing is op kortingspraktijken maar ook op exclusiviteitsclausules – heeft het Hof deze rechtspraak verduidelijkt in de situatie dat een onderneming tijdens de administratieve procedure door middel van het overleggen van bewijs de mededingingsbeperkende effecten betwist. Volgens het Hof moet de mededingingsautoriteit in die omstandigheden nagaan of de clausules daadwerkelijk uitsluitingseffecten konden hebben en het door de onderneming overgelegde bewijs in de beoordeling betreken. Een mededingingsautoriteit moet ook beoordelen of de clausules de mededinging kunnen beperken wanneer de verdachte onderneming in de administratieve procedure rechtvaardigingsgronden aanvoert.
Met betrekking tot het criterium van een even efficiënte concurrent, oordeelt het Hof dat het gebruik van dit criterium facultatief is en dat er geen juridische verplichting rust op mededingingsautoriteiten om dit criterium te gebruiken om vast te stellen dat er misbruik is. Een mededingingsautoriteit kan bewijs dat wordt aangeleverd op basis van het criterium van de even efficiënte concurrent door een door misbruik verdachte onderneming echter niet buiten beschouwing laten zonder de bewijswaarde ervan te onderzoeken.
Bron: Arrest van het Hof van 19 januari 2023, C-680/20 (met Engelstalig persbericht)
Europese Commissie: toepassingsbereik van klokkenluidersinstrument over mededingingszaken wordt uitgebreid naar fusie- en staatssteunzaken
De Europese Commissie heeft het toepassingsbereik van het anonieme antitrustklokkenluidersinstrument uitgebreid tot fusie- en staatssteunzaken. Het wordt daarmee mogelijk voor eenieder om anoniem de Commissie in te lichten over schendingen van de EU-mededingingsregels.
Het klokkenluidersinstrument is voor het eerst geïntroduceerd in 2017 door de Europese Commissie in de context van het melden van (bestaande) kartels. Met het instrument is mogelijk gemaakt om online volledig versleutelde berichten te verzenden en te ontvangen zonder dat het voor anderen mogelijk is om de informatie te achterhalen om zo de anonimiteit van de melding te garanderen. De rechten van klokkenluiders zijn vastgelegd in Richtlijn 2019/1937
.
Voorafgaand aan de introductie van het klokkenluidersinstrument was de Europese Commissie voor het opsporen van kartels grotendeels afhankelijk van haar clementieprogramma. Onder dit programma kunnen overtreders van het kartelverbod een vrijstelling van of kortingen op eventuele boetes verkrijgen door de Europese Commissie over het bestaan van een kartel te informeren. Vanwege de opkomst van het grote aantal follow-up kartelschadezaken waarin ondernemingen die onder het clementieprogramma vallen tot schadevergoeding veroordeeld kunnen worden, is het aantal deelnemers aan het clementieprogramma echter verminderd. Om deze reden heeft de Europese Commissie in 2017 het klokkenluidersinstrument in het leven geroepen.
De afgelopen jaren heeft het instrument bewezen een effectief instrument te zijn om kartels op te sporen. Vandaar dat de Europese Commissie heeft besloten de reikwijdte van het instrument uit te breiden naar overtredingen van de fusie- en staatssteunregelgeving. Op deze manier poogt de Europese Commissie de mogelijkheden te vergroten om op alle gebieden van het EU-mededingingsrecht op te treden en de slagvaardigheid in de gehele breedte te vergroten.
De Europese Commissie is niet verplicht om op een melding van een klokkenluider een besluit te nemen. Daarmee verschilt het instrument van de klachtenprocedure in het staatssteunrecht zoals neergelegd in Verordening 2015/1589
, op grond waarvan (alleen) belanghebbenden een klacht kunnen indienen over een overtreding van de staatssteunregels waarop de Europese Commissie verplicht is te reageren.
Bron: Europese Commissie 9 januari 2023 (persbericht)
