Waar ging de zaak over?
De Vereniging van Eigenaren van het Leidse Vlietpark doet bij de gemeente Leiden melding van een advertentie op Marktplaats waarin 38 kavels te koop worden aangeboden ten behoeve van de realisatie van woningen voor recreatie of verhuur. Dit terwijl recreatiewoningen op het betreffende perceel volgens het bestemmingsplan niet zijn toegestaan. Naar aanleiding van de melding voeren de toezichthouders van de gemeente controles uit. Tijdens de eerste controle blijkt dat er (nog) geen start is gemaakt met de bouw van recreatiewoningen op het perceel. Desalniettemin gaat het college van burgemeester en wethouders van Leiden over tot actie en neemt een preventief handhavingsbesluit richting de perceeleigenaar. De daarin opgenomen last luidt niet te bouwen op het perceel zonder omgevingsvergunning op straffe van een dwangsom van €100.000,- ineens.
Een kleine 2 maanden later controleren toezichthouders het perceel wederom en ook op dat moment is nog niet met de bouw aangevangen. De volgende dag belt de toezichthouder met de perceeleigenaar, waarbij de perceeleigenaar aangeeft niet te weten wie de betreffende advertentie op Marktplaats heeft geplaatst. Nadat de toezichthouder vervolgens contact opneemt met de in de advertentie genoemde contactpersoon, blijkt dat deze een zakelijk contact is van de perceeleigenaar en dat hij de advertentie geplaatst heeft om de interesse in de markt voor dergelijke woningen te peilen. De perceeleigenaar bevestigt daarop dat deze persoon inderdaad een zakelijk contact van hem is en een bedrijf voor hem onderzoekt of het perceel kan worden ontwikkeld.
Omdat de perceeleigenaar het niet eens is met de preventieve last onder dwangsom gaat hij in bezwaar en vervolgens in beroep. Tijdens de beroepsprocedure voert hij aan dat voor preventieve handhaving geldt dat dit slechts kan worden toegepast zodra ‘het gevaar voor de overtreding klaarblijkelijk dreigt’. Dit moet met aan zekerheid grenzende waarschijnlijkheid aan de orde zijn. Volgens de perceeleigenaar was dat hier niet het geval. Er is geen aanleiding om aan te nemen dat hij zomaar, zonder vergunning, met de bouw van bungalows van start gaat en betoogt dat hij niet verantwoordelijk kan worden gehouden voor de door een derde geplaatste advertentie op Marktplaats. De advertentie is zonder zijn medeweten geplaatst door een mogelijk geïnteresseerde partij die overweegt om het perceel van hem te kopen. In de advertentie zijn dan ook geen gegevens van de perceeleigenaar zelf te vinden. Hij wijst erop dat hij een professionele partij is die heel goed weet dat zonder omgevingsvergunning niet mag worden gebouwd op het perceel. Daar komt bij dat hij nog nooit iets illegaals heeft gebouwd en dat niets erop wijst dat hij dit alsnog zal doen. Tot slot wijst hij op het advies van de regionale commissie bezwaarschriften dat zijn standpunten onderschrijft en geen grond kan worden gevonden voor het oordeel dat het gevaar voor overtreding ‘klaarblijkelijk dreigt’. De perceeleigenaar betoogt verder dat de preventieve last niet evenredig en te verstrekkend is en het college onzorgvuldig, vooringenomen en willekeurig te werk is gegaan.
Het college ziet dit anders en vindt dat de door of namens eiser verrichte handelingen en zijn uitlatingen en verklaringen wel degelijk met een aan zekerheid grenzende waarschijnlijkheid aantonen dat hij voornemens is te starten met het verrichten van illegale bouwwerkzaamheden. Daarbij weegt het college niet alleen de advertentie op Marktplaats mee, maar ook de door de perceeleigenaar in het verleden ingediende zienswijzen bij (ontwerp)bestemmingsplannen en verklaringen tegen onder andere medewerkers van de gemeente.
Hoe oordeelt de rechtbank?
De rechtbank Den Haag overweegt als volgt. Uit jurisprudentie van de Afdeling kan weliswaar worden afgeleid dat een bestuursorgaan de ‘aan zekerheid grenzende waarschijnlijkheid’ bijvoorbeeld kan baseren op verklaringen van de mogelijke potentiële overtreder of op gedragingen uit het verleden (zie bijvoorbeeld ABRvS 21 mei 2014, ECLI:NL:RVS:2014:1795, ov. 4.2 of ABRvS 25 mei 2011, ECLI:NL:RVS:2011:BQ5928, ov. 2.17.3); dat iemand te kennen heeft gegeven het niet eens te zijn met bepaalde geboden, geeft volgens deze rechtspraak onvoldoende grond voor het oordeel dat hij zich met een aan zekerheid grenzende waarschijnlijkheid niet aan de geboden zal houden (zie ABRvS 13 april 2016, ECLI:NL:RVS:2016:984, ov. 9.2). De ‘aan zekerheid grenzende waarschijnlijkheid’ kan ook worden gebaseerd op het handelen van de mogelijke overtreder. Zolang de werkzaamheden ter plaatse echter ook nog kunnen resulteren in een legaal eindresultaat is van een klaarblijkelijk gevaar niet snel sprake (ABRvS 20 maart 2019, ECLI:NL:RVS:2019:856, ov. 3.3). Hetzelfde geldt wanneer er nog heel veel werk moet worden verzet voordat daadwerkelijk sprake is van een overtreding (ABRvS 11 november 2020, ECLI:NL:RVS:2020:2698, ov. 4.1).
Volgens de rechtbank is het college er niet in geslaagd het standpunt te onderbouwen dat zich een gevaar voordoet van een overtreding van het bestemmingsplan die met aan zekerheid grenzende waarschijnlijkheid zal plaatsvinden. Daarbij speelt allereerst mee dat op beide toezichtmomenten evenals in de periode daarna geen start is gemaakt met bouwwerkzaamheden. Weliswaar bevat de marktplaatsadvertentie onjuiste informatie en roept deze veel vragen op, waar nog bij komt dat op de zitting ondanks doorvragen hierover onduidelijk is gebleven wat nu de precieze verhouding tussen de perceeleigenaar en de advertentieplaatser was en hoe hun contacten en/of afspraken eruitzagen: niet is komen vast te staan dat de perceeleigenaar de advertentie heeft geplaatst of heeft laten plaatsen. De advertentie geeft dan ook onvoldoende reden aan te nemen dat er een gevaar bestaat dat hij met aan zekerheid grenzende waarschijnlijkheid de vakantiebungalows zal bouwen zonder de vereiste vergunning. Uitlatingen over wat de eigenaar op zijn perceel zou kunnen of willen doen, zijn daarvoor niet relevant.
Tot slot
Er was in deze zaak kortom geen sprake van een klaarblijkelijk dreigende overtreding en het college had dan ook niet mogen overgaan tot het opleggen van een preventieve last onder dwangsom. Voor een preventieve last onder dwangsom geldt nu eenmaal het genoemde striktere toetsingscriterium van de ‘klaarblijkelijkheid’. Het gaat hier immers, zoals in de uitspraak ook naar voren komt, om een ingrijpende bevoegdheid die blijkens de wetsgeschiedenis slechts in bijzondere gevallen kan worden gebruikt (Kamerstukken II 2003/04, 29 702, nr. 3, p. 89). Waar het in het geval van preventieve handhaving steeds moet gaan om een nieuwe, nog niet eerder gepleegde overtreding (zie bijvoorbeeld ABRvS 10 mei 2023, ECLI:NL:RVS:2023:1827), staat in geval van een reguliere last onder dwangsom ter voorkoming van herhaling de 'gegronde vrees voor herhaling' centraal. Een lichter toetsingscriterium.
Raadpleeg hier de volledige uitspraak van de Rechtbank Den Haag van 15 maart 2024, ECLI:NL:RBDHA:2024:3551.
