De conclusie samengevat
De conclusie draait in de kern om de vraag of sprake is van verschillen tussen het begrip ‘overtreder’ als bedoeld in artikel 5:1 Awb in het bestuursrecht, en het strafrechtelijke functioneel daderbegrip zoals dat volgt uit de IJzerdraad- en Drijfmest-arresten van de strafkamer van de Hoge Raad, en zo ja, of die verschillen legitiem zijn.
Om die vraag te kunnen beantwoorden, staat Wattel eerst stil bij de wettelijke bepalingen in de Awb rondom de ‘overtreder’ en de aan hem op te leggen sancties, en de parlementaire geschiedenis van de vierde tranche van de Awb die in 2009 in werking trad. Wattel leidt daaruit drie dingen af:
- De Awb-wetgever is uitgegaan van een uniform overtredersbegrip voor zowel de twee herstelsancties in de Awb (de last onder dwangsom en de last onder bestuursdwang) als de bestraffende sanctie (de bestuurlijke boete). Wattel acht dit opmerkelijk, omdat de strekkingen van deze sancties nogal uiteenlopen.
- De Awb-wetgever heeft zoveel mogelijk willen aansluiten op regelingen in het strafrecht. Slechts op onderdelen waar dat echt nodig werd geacht, is een eigen regeling in het bestuursrecht geformuleerd, om zo ‘nodeloze verschillen’ tussen de rechtsgebieden te voorkomen.
- Voor het Awb-overtrederschap is geen andere afwijking van het strafrecht voorzien dan uitsluiting van de deelnemingsvormen uitlokking, doen-plegen en medeplichtigheid.
Deze drie punten tezamen maken dat volgens Wattel de conclusie moet zijn dat het voor zowel herstelsancties als strafsancties geldende uniforme overtredersbegrip in hoofdstuk 5 Awb gelijk is aan het strafrechtelijke daderschap, exclusief uitlokkers, doen-plegers en medeplichtigen. Wattel lijkt te betwijfelen of de wetgever zich voldoende bewust is geweest van de consequenties daarvan.
Vervolgens gaat Wattel in op de bewijslastverdeling en het bewijsrisico bij bestuurlijke sancties. Daarover is niets specifieks te vinden in de wet. Uit de wetsgeschiedenis volgt (enkel) dat de Awb-wetgever meende dat de bewijslast bij bestuurlijke boetes (volledig) op het bestuur rust. Aangezien Wattel eerder concludeerde dat artikel 5:1 Awb een uniform overtrederbegrip bepaalt voor zowel herstelsancties als strafsancties, moet volgens hem aangenomen worden dat de bewijslastverdeling voor beide typen sancties dan ook dezelfde zou moeten zijn. Dit heeft tot gevolg dat de bewijslast voor het overtrederschap bij herstelsancties, net als bij strafsancties, volledig bij het bestuursorgaan ligt. Wederom werpt Wattel de vraag op of de Awb-wetgever zich dat heeft gerealiseerd.
Wattel constateert vervolgens dat het probleem dat het conclusieverzoek aansnijdt, zit in de vooronderstelling van overtrederschap die uit de rechtspraak van de Afdeling blijkt. Anders dan in het strafrecht, waarin het daderschap van de verdachte steeds bewezen zou moeten worden, hanteert de Afdeling in specifieke situaties de volgende drie vormen van vooronderstelling van overtrederschap:
- Een volgens Wattel zeer vaag toerekeningscriterium, dat erop neerkomt dat degene die de overtreding niet zelf feitelijk begaat, doch aan wie de handeling is toe te rekenen, in bepaalde gevallen voor de overtreding verantwoordelijk kan worden gehouden en derhalve als overtreder kan worden aangemerkt.
- Een vooronderstelling van daderschap waarbij de aangeschrevene moet bewijzen dat hij géén dader is door te bewijzen dat hij aan zijn zorgplicht heeft begaan (bijvoorbeeld de eigenaar van een woning, die moet bewijzen dat hij voldoende zorg heeft betracht om te voorkomen dat de huurder van zijn woning overtredingen beging).
- Een vorm die neer zou komen op risicoaansprakelijkheid, omdat tegenbewijs voor niet-plegerschap of een beroep op afwezigheid van alle schuld uitgesloten lijkt. Wattel wijst daarbij op de zogeheten bluswaterrechtspraak van de Afdeling.
Hoewel Wattel enerzijds begrip lijkt te hebben voor de uitkomsten van de rechtspraak van de Afdeling waarin deze drie vormen terugkomen, heeft Wattel daar anderzijds, mede vanuit het legaliteitsbeginsel, toch bezwaren tegen.
Op basis van het voorgaande komt Wattel tot de slotsom dat er licht zit tussen de rechtspraak van de Afdeling en die van de strafrechter over (functioneel) daderschap. Met name bij herstelsancties is geen sprake van eenstemmigheid. Dat zou niet stroken met wat de Awb-wetgever heeft beoogd, al heeft de wetgever zich wellicht niet gerealiseerd wat de consequenties van haar bedoeling zouden zijn.
Opties Wattel
Om de negatieve gevolgen van het hanteren van een uniform bestuursrechtelijk overtredersbegrip en diens koppeling aan het strafrechtelijke functionele daderschap te vermijden of te verkleinen schetst Wattel drie opties:
- Een uniform bestuursrechtelijk overtredersbegrip in zijn geheel loslaten en voortaan drie overtredersbegrippen onderscheiden:
(a) een overtredersbegrip voor herstelsancties, dat zoveel mogelijk aansluit bij het strafrechtelijke functioneel daderschap maar wat betreft de toerekening, de bewijslastverdeling en het bewijsrisico voldoet aan de eisen van het herstelsanctierecht;
(b) een overtredersbegrip voor bestraffende sancties, dat volledig aansluit bij het strafrechtelijke daderschap; dat betekent dat daarbij geen buitenwettelijke zorgplichten of bewijslastomkeringen kunnen worden opgelegd en
(c) een overtredersbegrip voor herstelsancties waarin het overtrederschap los van toerekenbaarheid van de gedraging voor risico van de aangesprokene komt;
- Een uniform overtredersbegrip blijven hanteren, maar voor herstelsancties, indien dat vereist is om aan het doel van de herstelsanctie te kunnen beantwoorden, de bewijslast en het bewijsrisico niet slechts bij het bestuursorgaan neer te leggen, bijvoorbeeld door weerlegbare vooronderstellingen van overtrederschap in de delictsomschrijving op te nemen, of door eerder een zorgplicht aan te nemen dan bij bestraffende sancties; of
- Voor alle sancties, zowel herstelsancties als bestraffende sancties, zichtbaar en navolgbaar aansluiten bij het strafrechtelijke functionele daderschap, zonder buitenwettelijke toerekening of bewijslastomkeringen.
Wattel stelt aan de Afdeling voor om de laatste optie te kiezen, welke volgens hem ‘het minst slecht is’. Kiezen voor een van de andere twee opties ligt volgens Wattel buiten de rechtsvormende taak, bevoegdheid en mogelijkheden van de rechter.
Consequenties voor de praktijk als deze conclusie gevolgd wordt
Wattel lijkt zich bewust van de mogelijk verstrekkende gevolgen van zijn conclusie, meer specifiek zijn voorstel om voortaan voor alle bestuurlijke sancties aan te sluiten bij het strafrechtelijke functionele daderschap. Die gevolgen kunnen inderdaad groot zijn.
Voor alle bestuurlijke sancties zou het volgen van zijn voorstel betekenen dat het functionele daderschap van de aangeschrevene als uitgangspunt moet worden bepaald aan de hand van de criteria zoals deze volgen uit de IJzerdraad- en Drijfmest-arresten én dat het bewijs voor dit daderschap volledig door het bestuursorgaan moet worden geleverd. Het bestuursorgaan zal aldus buiten redelijke twijfel moeten bewijzen dat de aangeschrevene (i) erover mocht beschikken dat de verboden gedraging al dan niet zou plaatsvinden en (ii) zodanig of vergelijkbaar gedrag blijkens de feitelijke gang van zaken door de aangeschrevene werd aanvaard of is bedoeld te aanvaarden, waaronder mede is begrepen het niet betrachten van de zorg die in redelijkheid van de aangeschrevene kon worden gevergd met het oog op het voorkomen van de gedraging. Een uitzondering op dit uitgangspunt is (slechts) van toepassing indien de delictsomschrijving of een andere wettelijke basis voorziet in (bijvoorbeeld) een omkering van de bewijslast.
Het moeten bewijzen van de criteria als bedoeld in de IJzerdraad- en Drijfmest-arresten is een bewijslast waar een bestuursorgaan in de praktijk lang niet altijd aan zal kunnen voldoen. Hoe kan een bestuursorgaan bijvoorbeeld bewijzen dat de eigenaar van een woning niet voldoende zorg heeft betracht om de verboden gedragingen door zijn huurder te voorkomen? Voorzienbaar is dat het bestuursorgaan het ‘strafrechtelijke’ functionele daderschap niet kan bewijzen in de gevallen waarin bestuurlijke sancties worden opgelegd met toepassing van de volgens Wattel ontoelaatbare vooronderstellingen van daderschap. De vooronderstellingen van daderschap lijken immers juist in de bestuursrechtspraak van de Afdeling te zijn geformuleerd om in specifieke situaties het bestuursorgaan te hulp te schieten bij de bewijslast, om zo tot maatschappelijk gewenste uitkomsten te kunnen komen. Wij verwachten dan ook dat in specifieke situaties bepaalde bestuurlijke sancties niet meer opgelegd kunnen worden, omdat het bestuursorgaan het noodzakelijke bewijs niet rond krijgt.
Deze mogelijk verstrekkende consequenties roepen de vraag op waarom deze conclusie eigenlijk is gevraagd en in welke context deze kan worden geplaatst.
Bestuursrechtelijke context waarbinnen de conclusie moet worden geplaatst
De precieze achtergrond van het verzoek van de voorzitter van de Afdeling aan Wattel om een conclusie over dit onderwerp te nemen, is ons niet bekend. Wel menen wij dat de conclusie past binnen een bredere ontwikkeling binnen het bestuursrecht waarin meer en meer aandacht is voor de rechtsbescherming tegen ingrijpend overheidshandelen. Wij wijzen in dit verband onder meer op het ongevraagde advies van de Afdeling advisering van de Raad van State over de rechtsbescherming van de burger bij bestuurlijke boetes uit 2015, maar ook op de conclusie uit 2021 en daaropvolgende uitspraak van de Grote Kamer uit 2022 over de toetsing aan het evenredigheidsbeginsel.
Binnen deze context past wellicht minder goed dat de bestuursrechter het overtrederbegrip oprekt en tot een invulling komt die maakt dat méér personen verantwoordelijk kunnen worden gehouden voor overtredingen dan onder het strafrecht het geval zou zijn. De consequenties van een bestuurlijke boete maar ook die van een herstelsanctie kunnen bovendien behoorlijk ingrijpend zijn, en dat besef lijkt de afgelopen jaren ook alleen maar te zijn toegenomen. Daar plaatsen wij tegenover dat, zoals Wattel zelf ook in zijn conclusie aanstipt, de vraag opkomt of de Awb-wetgever in 2009 alle consequenties van een uniform overtrederbegrip wel heeft overzien en daarmee, heeft aanvaard. De wetgever heeft bovendien toen aangegeven nodeloze verschillen tussen het bestuursrecht en het strafrecht te willen voorkomen; het is dus niet zo dat ieder verschil met het strafrecht op voorhand als ontoelaatbaar is aangemerkt. Zeker bij herstelsancties, die niet kwalificeren als criminal charge waarvoor specifieke rechtswaarborgen en rechtsbeginselen gelden, valt er wat voor te zeggen om in bijzondere situaties te werken met specifieke vooronderstellingen van daderschap, om zo tot maatschappelijk wenselijke uitkomsten te kunnen komen. Indien de Afdeling de conclusie van Wattel volgt, is de wetgever op dit punt aan zet.
Tot besluit
Wij verwachten dat pas medio 2023 duidelijk zal worden in hoeverre de conclusie van Wattel gevolgd wordt. Tot die tijd vormt deze conclusie op zijn minst een belangrijke bijdrage aan het debat over het overtredersbegrip en de bewijslastverdeling binnen het bestuursrecht.
Bron: ABRvS 15 februari 2023, ECLI:NL:RVS:2023:579.
