De eerste verandering is dat de zeer terughoudende rechterlijke toetsing van buitenwettelijk beleid verdwijnt. Beleidsregels – ongeacht of zij ‘binnenwettelijk’ dan wel ‘buitenwettelijk’ zijn – kunnen voortaan worden getoetst aan hoger geschreven en ongeschreven recht. Tegenwettelijk beleid – beleid dat voorziet in afwijking van wettelijke voorschriften om onevenredige uitkomsten te voorkomen – wordt door de rechter als gegeven aanvaard en slechts getoetst op consistente toepassing. De bestuursrechter toetst dergelijk beleid niet inhoudelijk en beoordeelt ook niet of het bestuursorgaan van het beleid had moeten afwijken. In geschillen over de toepassing van tegenwettelijk beleid komt het zwaartepunt te liggen bij de beoordeling van het concrete besluit.
Met deze nieuwe lijn neemt de Centrale Raad van Beroep het advies van raadsheer Advocaat-Generaal R.H. de Bock grotendeels over. In haar conclusie van 10 november 2023 over modernisering en systematisering van rechterlijke toetsing van beleidsregels gaf de A-G aan dat binnenwettelijke en buitenwettelijke beleidsregels volgens hetzelfde toetsingskader moeten worden getoetst.
Rechtsverfijning door systematische indeling en toetsing van verschillende soorten beleid
De grote kamer van de Centrale Raad van Beroep onderscheidt voortaan drie soorten beleid, die elk op een (iets) andere wijze worden getoetst: binnenwettelijk beleid, buitenwettelijk beleid en tegenwettelijk beleid. De wijze en intensiteit van de exceptieve rechterlijke toetsing is afhankelijk van het soort beleid dat aan het aangevochten besluit ten grondslag ligt.
Binnenwettelijk beleid
Binnenwettelijk beleid is beleid dat een grondslag heeft in een wettelijk voorschrift. In dergelijk beleid legt het bestuursorgaan vast hoe het bij besluitvorming wettelijke voorschriften uitlegt, belangen afweegt en/of feiten vaststelt.
Toetsing bij (de toepassing van) binnenwettelijk beleid
De wijze van toetsing van binnenwettelijk beleid blijft ongewijzigd. Aan de hand van eerdere rechtspraak van de Afdeling en het CBb
verduidelijkt de Centrale Raad de intensiteit van de toetsing, met name aan het evenredigheidsbeginsel. De evenredigheidstoetsing verloopt via drie deelstappen:
- Is het beleid geschikt om het daarmee beoogde doel te bereiken?
- Is het een noodzakelijke maatregel, of waren ook minder vergaande maatregelen mogelijk?
- Leidt de toepassing van het beleid tot een evenwichtige uitkomst in het voorliggende geval?
De intensiteit van de evenredigheidstoets wordt bepaald door de mate van beleidsruimte die het bestuursorgaan heeft. Die ruimte wordt ingekaderd door ongeschreven recht en door de formulering en systematiek van de wettelijke voorschriften waarop de bevoegdheid berust.
Buitenwettelijk beleid
Buitenwettelijk beleid biedt een grondslag voor besluiten waarvoor geen wettelijke basis bestaat. Dergelijk beleid kan naar zijn aard alleen begunstigend zijn. Voorbeelden zijn onverplichte compensatieregelingen die vaak worden vormgegeven in een buitenwettelijke beleidsregel, of een niet–wettelijk geregeld sociaal leenstelsel dat minima tegemoetkomt.
Toetsing bij (de toepassing van) buitenwettelijk beleid
In navolging van het advies van de raadsheer A-G verruimt de Centrale Raad de toetsing van buitenwettelijk beleid aanzienlijk. De eerdere lijn, waarbij dergelijk beleid door de bestuursrechter als gegeven wordt beschouwd en slechts werd getoetst op consistente toepassing, wordt verlaten.
Voortaan wordt buitenwettelijk beleid – net als binnenwettelijk beleid – getoetst aan hoger geschreven recht, algemene rechtsbeginselen en ongeschreven recht, waaronder het evenredigheidsbeginsel. Nu buitenwettelijk beleid niet is genormeerd door formulering of systematiek van bovenliggende wettelijke voorschriften wetgeving, hebben bestuursorganen hierbij meer beslissingsruimte. De beslissingsruimte is dus a priori groot en de rechterlijke toetsing is daardoor in het algemeen terughoudender dan bij binnenwettelijk beleid.
Tegenwettelijk beleid
Tegenwettelijk beleid is beleid dat wel is terug te voeren op toepassing van een wettelijk voorschrift, maar daarmee juist in strijd is, omdat het voor een specifieke groep of categorie van gevallen voorziet in het niet (volledig) toepassen van dat voorschrift. De reden voor dergelijk tegenwettelijk beleid is doorgaans dat het bestuursorgaan oordeelt dat toepassing van het wettelijke voorschrift zou leiden tot ongewenste of onevenredige uitkomsten. Tegenwettelijk beleid moet altijd begunstigend zijn: belastend beleid zou immers strijdig zijn met het bovenliggend wettelijk voorschrift.
Toetsing bij (de toepassing van) tegenwettelijk beleid
Bij besluiten gebaseerd op tegenwettelijk beleid hanteert de bestuursrechter voortaan een andere wijze van toetsing.
Net als bij ander beleid geldt ook voor tegenwettelijk beleid dat het bestuursorgaan verplicht is te handelen overeenkomstig het beleid. De bestuursrechter toetst daarom in de eerste plaats of het beleid correct en consistent is toegepast, volgens vaste rechtspraak over ’consistente toepassing van beleidsregels’ (die eerder is ontwikkeld voor toetsing van buitenwettelijke, begunstigende beleidsregels).
Voor het overige wordt het tegenwettelijk beleid als gegeven aanvaard en (anders dan de raadsheer A-G adviseerde) niet exceptief getoetst. De rechter toetst niet aan hoger geschreven of ongeschreven recht. De Centrale Raad motiveert dit door te overwegen dat toetsing aan bijvoorbeeld het evenredigheidsbeginsel zou kunnen leiden tot het oordeel dat het beleid onevenredig uitpakt. Om alsnog aan het evenredigheidsbeginsel te voldoen zou het bestuursorgaan dan mogelijk het beleid moeten aanpassen, waarmee de strijdigheid met het wettelijke voorschrift juist wordt vergroot. Het evenredigheidsbeginsel strekt volgens de Raad niet zover dat bestuursorganen hiertoe gehouden zijn.
Evenmin wordt getoetst of het bestuursorgaan in het concrete geval van het beleid had moeten afwijken, omdat de toepassing ervan in het concrete geval voor één of meer belanghebbenden nadelige gevolgen heeft die onevenredig zijn in verhouding tot de met het beleid te dienen doelen.
In geschillen over (toepassing van) tegenwettelijk beleid is de toetsingsruimte voor de rechter dus beperkt tot de consistente toepassing ervan. Exceptieve toetsing van het beleid en beoordeling of het bestuursorgaan het beleid in een concreet geval buiten toepassing had moeten laten, zijn niet aan de orde. De Centrale Raad benadrukt echter dat de bestuursrechter voortaan ‘beslist niet minder rechtsbescherming biedt’.
Het concrete besluit dat is gebaseerd op tegenwettelijk beleid wordt zelfstandig getoetst aan geschreven en ongeschreven recht, waarbij het tegenwettelijk beleid als het ware wordt ‘weggedacht’.
Toegespitst op het evenredigheidsbeginsel betekent dit dat de bestuursrechter beoordeelt of het wettelijk voorschrift, waarvan met toepassing van het tegenwettelijk beleid is afgeweken, buiten toepassing moet blijven wegens strijd met het evenredigheidsbeginsel. Als het voorschrift niet is vervat in een wet in formele zin, dan wordt beoordeeld of sprake is van bijzondere omstandigheden die maken dat toepassing van het wettelijk voorschrift in het voorliggende geval leidt tot een onevenredige uitkomst. In dat geval moet het voorschrift buiten toepassing blijven. De Centrale Raad verwijst daartoe naar eerdere (grote kamer). Als het voorschrift wel deel uitmaakt van een wet in formele zin, dan is alleen ruimte voor toetsing aan algemene rechtsbeginselen als sprake is van bijzondere omstandigheden die niet (volledig) in de afweging van de wetgever zijn betrokken, zo oordeelde de Afdeling in haar uitspraak van 1 maart 2023 over de ruimte van de rechter om wetten in formele zin aan algemene rechtsbeginselen te toetsen.
De uitspraak past in de tendens van intensivering van de rechterlijke toetsing
De verfijning van het bestuursrechtelijke toetsingskader voor beleid past binnen de bredere ontwikkeling van intensievere rechterlijke toetsing van (onder meer) beleidsregels. Sinds de bekende ‘Harderwijk’-uitspraak geldt dat het evenredigheidsvereiste van artikel 3:4 lid 2 Awb een volwaardige rechterlijke toetsingsnorm is. De rechter volstaat niet langer met toetsing aan het willekeurverbod en hogere regelgeving. Beleid en regelgeving worden inhoudelijk getoetst aan de algemene beginselen van behoorlijk bestuur.
De intensiteit van die toetsing hangt af van:
- het type besluit,
- de aard van het besluit, de aard en de mate van de beleidsruimte van het bestuursorgaan, de aard en het gewicht van de met het besluit te dienen doelen, de aard van de betrokken belangen,
- en of fundamentele rechten worden geraakt.
Het toetsingskader uit Harderwijk – voor de toetsing van alle besluiten waarbij het bestuursorgaan beleidsruimte heeft – wordt nu ook toegepast bij buitenwettelijke beleidsregels. Alleen bij tegenwettelijk beleid blijft de toetsing terughoudend en beperkt tot de toetsing op consistente toepassing.
Gevolgen voor de praktijk
Wat gaan bestuursorganen en rechtzoekenden in de praktijk merken van de verfijning van de rechterlijke beleidstoetsing en hoe kunnen zij daarmee rekening houden?
‘Reguliere’ toetsing van buitenwettelijk beleid
Dat buitenwettelijk beleid voortaan op vergelijkbare wijze wordt getoetst als binnenwettelijk beleid, vraagt om extra aandacht bij de voorbereiding van dergelijk beleid. Bestuursorganen doen er – anticiperend op toetsing aan algemene beginselen van behoorlijk bestuur – goed aan bij de voorbereiding van beleid expliciet en zorgvuldig te omschrijven en goed toe te lichten:
a. wie precies de doelgroep van het beleid is of wordt;
b. of er op objectieve gronden een personele afbakening is te maken (wie?), een materiële afbakening is te maken (waarom?);
c. of er een afbakening in tijd is te maken voor de toepassing van het beleid.
Dat kan vragen om (zorgvuldig) feitenonderzoek naar de voor afbakening relevante omstandigheden. Bij de voorbereiding van beleid dat voorziet in buitenwettelijke, onverplichte tegemoetkoming kan het ‘Afwegingskader onverplicht overheidshandelen bij klemmende situaties’ dat de Afdeling Advisering van de Raad van State op 7 mei 2025 vaststelde goede diensten bewijzen.
In geschillen over – met name buitenwettelijk - beleid moeten bestuursorganen en rechtzoekenden zich bewust blijven van de politiek-bestuurlijke afwegingruimte die valt binnen de beslissingsruimte van het bestuursorgaan, die noopt tot terughoudende rechterlijke toetsing. Dat neemt niet weg dat het beleid wel getoetst kan worden op zorgvuldige voorbereiding en deugdelijke motivering en – bijvoorbeeld – het gelijkheidsbeginsel. Dat draagt bij aan rechtsgelijkheid én de kwaliteit van het bestuur, maar doet geen wezenlijke afbreuk aan de bestuurlijke beleidsruimte. Een duidelijke motivering van buitenwettelijk beleid kan bovendien nodeloze procedures voorkomen.
‘Tweetrapstoetsing’ bij tegenwettelijk beleid
Rechtzoekenden – en hun gemachtigden – kunnen het gevoel hebben dat de rechtsbescherming tegen belastende elementen van tegenwettelijk beleid tekortschiet. Echter: discussie over de rechtmatigheid van het besluit (en de onderliggende regelgeving) blijft mogelijk, met voorbijgaan aan het beleid.
Verwachting over verdere rechtsontwikkeling
Alleen voor toetsing van tegenwettelijk beleid geldt nog dat dergelijk beleid als gegeven wordt aanvaard en door de rechter niet inhoudelijk wordt getoetst aan hoger recht. De Centrale Raad geeft daarvoor een begrijpelijke reden: voorkomen moet worden dat bestuursorganen door de uitkomst van een toets aan het evenredigheidsbeginsel in een positie komen waarin zij de strijdigheid tussen het beleid en het betrokken wettelijk voorschrift verder moeten vergroten. Toch rijst de vraag of (belastende elementen van) tegenwettelijk beleid in de toekomst niet toch exceptief getoetst zouden kunnen worden aan andere algemene beginselen van behoorlijk bestuur, zoals het beginsel van een zorgvuldige voorbereiding (art. 3:2 Awb) en het beginsel van een deugdelijke motivering (art. 3:46 Awb). Te verwachten valt dat deze vraag op enig moment aan de bestuursrechter wordt voorgelegd.
Bron: CRvB 15 mei 2025, ECLI:NL:CRVB:2025:700
