Eén en ander ligt besloten in de conclusie die De Bock op 10 november 2023 voor de Centrale Raad van Beroep heeft gegeven. De aanleiding voor de conclusie is een geschil over herziening en terugvordering van een Wajonguitkering door het UWV. Daarin staat vast dat de betrokkene niet alle voor vaststelling van zijn recht op uitkering benodigde informatie tijdig heeft verstrekt aan het UWV. Dat wordt hem echter niet aangerekend omdat het UWV de hem wel ter beschikking staande informatie niet adequaat heeft verwerkt. De Beleidsregels schorsing, opschorting, herziening en intrekking uitkeringen 2006 die het UWV hanteert, voorzien echter niet in de mogelijkheid om in een dergelijke situatie af te zien van herziening en/of terugvordering en daartoe is dan ook niet overgegaan. De rechtbank volstond met de constatering dat het UWV zijn beleidsregels op consistente wijze heeft toegepast en dat er geen sprake was van een dringende reden om van terugvordering af te zien.
In het eerste deel van haar conclusie gaat De Bock op zoek naar het antwoord op een aantal algemeen bestuursrechtelijke vragen over de toetsingsintensiteit van buitenwettelijk begunstigend beleid. Zo beantwoordt zij de vragen:
- hoe moet worden vastgesteld of sprake is van buitenwettelijk, dan wel binnenwettelijk beleid begunstigend beleid,
- met welke intensiteit buitenwettelijk begunstigend beleid in het algemeen door de bestuursrechter moet worden getoetst en
- als dergelijk beleid indringender moet worden getoetst dan nu gebeurt, hoe dat dan vorm moet krijgen.
In het tweede deel van de conclusie spitst De Bock haar bevindingen uit het eerste deel toe op het sociaal zekerheidsrecht.
In dit blogbericht bepreek ik de beschouwing uit het eerste deel en de visie van De Bock dat buitenwettelijke beleidsregels voortaan grotendeels op dezelfde manier moeten worden getoetst als binnenwettelijke beleidsregels.
Binnen- en buitenwettelijk beleid
De Bock wijst erop dat buitenwettelijk begunstigend beleid in feite een pleonasme is: buitenwettelijk beleid zal begunstigend van aard moeten zijn: niet-begunstigend maar belastend buitenwettelijk beleid, dat niet op een wettelijke grondslag berust, zou al snel in strijd komen met het legaliteitsbeginsel. Haar indruk is dat in toenemende mate gebruik gemaakt wordt van buitenwettelijke beleidsregels, met name in de sociale zekerheid, met de bedoeling om iets extra’s te doen (ten opzichte van bijvoorbeeld Participatiewet of Wmo). De Bock constateert verder dat het onderscheid tussen binnenwettelijke en buitenwettelijke beleidsregels niet altijd eenvoudig te maken is.
Verschillende soorten buitenwettelijk beleid
Sommige beleidsregels staan helemaal los van welke wettelijke regeling dan ook, zoals bijvoorbeeld sommige buitenwettelijke compensatieregelingen. In andere gevallen ligt het minder eenvoudig. Zo kan sprake zijn van beleidsregels die geen wettelijke dekking hebben, maar die wel zijn vastgesteld in – en werking hebben binnen – de context van een wettelijke regeling en daar tot doel hebben de strekking of de geest van de regeling te dienen en onbillijkheden van overwegende aard te voorkomen (praeter legem-beleid). Daarnaast zijn beleidsregels denkbaar die weliswaar begunstigend zijn, maar die niet corresponderen met de strekking van de wet en de wèl in de wet geregelde gevallen (contra legem-beleid). De Bock geeft het voorbeeld van de Beleidsregels briefadres gemeente Almere, die – in strijd met de Wet basisregistratie personen – voorzien in de mogelijkheid om aan belanghebbenden een briefadres toe te kennen. De Afdeling kwalificeerde deze beleidsregels als buitenwettelijk begunstigend beleid.
Nieuwe stijl toetsing van binnenwettelijke beleidsregels
De Bock beschrijft de hoofdlijnen van de ontwikkeling van de exceptieve toetsing van (onder meer) beleidsregels. Sinds de bekende ‘Harderwijk’-uitspraak geldt dat het evenredigheidsvereiste van artikel 3:4, tweede lid Awb een volwaardige rechterlijke toetsingsnorm is en dat de rechter niet meer volstaat met toetsing aan het willekeurverbod en hogere regelgeving. De regelgeving zal ook inhoudelijk moeten worden getoetst aan algemene beginselen van behoorlijk bestuur. De intensiteit van de rechterlijke toetsing hangt af van het type besluit, aard van het besluit, de aard en de mate van de beleidsruimte van het bestuursorgaan, de aard en het gewicht van de met het besluit te dienen doelen, de aard van de betrokken belangen (evt. fundamentele rechten) en de mate waarin deze door het besluit worden geraakt. De Harderwijk-uitspraak geeft een algemeen toetsingskader voor de toetsing van alle besluiten waarbij het bestuursorgaan beleidsruimte heeft.
In de uitspraak over de Afsluitingsregeling gaat de Afdeling in op de vraag of en op welke manier het in de Harderwijk-uitspraak geformuleerde nieuwe toetsingskader voor het evenredigheidsbeginsel doorwerkt bij de toetsing van begunstigend beleid. Als dat beleid zelf binnen de grenzen van de beleidsruimte blijft, resteert beantwoording van de vraag of in het concrete geval had moeten worden afgeweken van het beleid op grond van art. 4:84 van de Awb. Daarbij wordt – zo laat de uitspraak over de Afsluitingsregeling zien – bezien of de beleidsregel ook belastende elementen bevat, waarvan de toepassing indringender wordt getoetst. Bij de toetsing van de evenredigheid van op grond van de Afsluitingsregeling tegengeworpen contra-indicaties was een indringender toets aangewezen, ook omdat met toepassing van de contra-indicaties mogelijk een inbreuk wordt gemaakt op fundamentele rechten van het kind.
Kort en goed: bij toetsing van besluiten die berusten op een binnenwettelijke beleidsregel waarbij het bestuursorgaan beleidsruimte heeft, moeten zowel de beleidsregel zelf als de toepassing daarvan in het concrete geval voldoen aan het evenredigheidsbeginsel. Deze toetsing verloopt in twee stappen (beleidsregel en het concrete besluit), waarbij de rechter in beide stappen gebruik kan maken van de drietrapstoets geschiktheid, noodzakelijkheid en evenwichtigheid. De evenredigheidstoetsing van een beleidsregel vindt exceptief plaats en kan ertoe leiden dat vereisten of aspecten van de beleidsregel die in strijd zijn met art. 3:4 lid 2 Awb buiten toepassing worden gelaten. Een binnenwettelijke beleidsregel die begunstigend van aard is, rechtvaardigt in beginsel een terughoudende evenredigheidstoets. Maar als die beleidsregel ook belastende aspecten bevat, is bij de toetsing van de evenredigheid daarvan een meer indringende toets aangewezen.
Is de beleidsregel evenredig, maar is de toepassing in het concrete geval vanwege bijzondere omstandigheden onevenredig, dan kan het nodig zijn om op grond van art. 4:84 Awb af te wijken van de beleidsregel. Onder ‘bijzondere omstandigheden’ in art. 4:84 Awb worden zowel niet in de beleidsregel verdisconteerde omstandigheden begrepen als daarin wel verdisconteerde omstandigheden.
Rechterlijke toetsing van buitenwettelijk (begunstigend) beleid
Het Harderwijkse toetsingskader wordt op dit moment niet toegepast als sprake is van buitenwettelijke beleidsregels. Vaste rechtspraak is dat de bestuursrechter het bestaan en de inhoud van buitenwettelijk begunstigend beleid als een gegeven heeft te aanvaarden en dat de rechterlijke toetsing zich beperkt tot beantwoording van de vraag of de beleidsregels consistent zijn toegepast. Soms wordt ook getoetst ook fundamentele rechtsbeginselen zijn geschonden. Toetsing aan de algemene beginselen van behoorlijk bestuur is echter niet aan de orde. Ook voor beoordeling van een beroep op bijzondere omstandigheden, die afwijking van de beleidsregels zouden rechtvaardigen, is er geen ruimte, zo laat vaste rechtspraak van de Centrale Raad van Beroep zien.
Kritiek op de lichte toets van buitenwettelijk begunstigend beleid
De Bock heeft moeite met het grote verschil in toetsing tussen binnenwettelijke en buitenwettelijke beleidsregels. Zij stelt vast dat het rechtskarakter van buitenwettelijke beleidsregels hetzelfde is als dat van binnenwettelijke beleidsregels: beide soorten van beleidsregels vallen onder de wettelijke omschrijving van artikel 1:3, vierde lid van de Awb, waardoor dezelfde wettelijke voorschriften voor beleidsregels gelden. Ook voor buitenwettelijk beleid geldt artikel 4:84 van de Awb. Zij haalt literatuur aan waarin wordt aangedrongen op meer indringende toetsing van buitenwettelijk beleid, om te voorkomen dat een normvrije ruimte voor het bestuur blijft bestaan, zeker als de rechter de ontbrekende toetsing van buitenwettelijke beleidsregels niet compenseert door het concrete besluit wel indringend te toetsen. Waar ook dat achterwege blijft en de toetsing beperkt blijft tot de vraag of het beleid consistent is toegepast en of mogelijk sprake is van schending van fundamentele rechten, is een dergelijke supermarginale toetsing volgens De Bock niet meer van deze tijd.
De Bock oordeelt dat het beperkte toetsingskader voor buitenwettelijke beleidsregels leidt tot een leemte in de rechtsbescherming. Als sprake is van buitenwettelijke beleidsregels kan een belanghebbende zich niet beroepen op de beschermende werking van enig rechtsbeginsel. Een belanghebbende kan niet opkomen tegen onredelijke beleidsregels. Van belang is ook dat de toetsing van binnenwettelijk beleid – door het loslaten van de willekeurtoets en de rechtstreekse toetsing van beleidsregels aan het evenredigheidsbeginsel – veel indringender geworden is. Dat maakt volgens haar dat het verschil tussen toetsing van binnenwettelijke beleidsregels enerzijds en toetsing van buitenwettelijke beleidsregels aan het beperkte toetsingskader anderzijds, onaanvaardbaar groot geworden is. Daarbij komt nog dat het onderscheid tussen buitenwettelijk en binnenwettelijk beleid niet altijd scherp te maken is, zodat hier ook een zekere mate van willekeur op de loer ligt.
Onder verwijzing naar literatuur en twee recente Afdelingsuitpraken (over de Regeling individueel Joods moreel rechtsherstel, respectievelijk het faciliteren van de overkomst van groepen personen vanuit Afghanistan) acht De Bock de tijd rijp om het bestaande (terughoudende) toetsingskader voor buitenwettelijk beleid te verlaten en de rechterlijke toetsing daarvan te ‘normaliseren’.
De geadviseerde oplossing: indringender exceptieve toetsing van beleidsregels
De Bock komt tot de volgende bevindingen over de toetsing van buitenwettelijke beleidsregels: die toetsing moet over de volle linie indringender. Daarbij zou de bestuursrechter in toekomstige gevallen wel een onderscheid moeten maken tussen het soort buitenwettelijke beleidsregels (praeter legem en contra legem).
Buitenwettelijk begunstigend beleid praeter legem
Beleidsregels die niet door de wet gedekt worden (en daarom buitenwettelijk zijn), maar die de strekking van de wet wel ondersteunen of die een leemte in een wettelijke regeling opvullen (praeter legem-beleid), moet de rechter voortaan op dezelfde wijze toetsen als binnenwettelijke beleidsregels. Ook deze beleidsregels moeten worden getoetst op rechtmatigheid, waarbij de algemene beginselen van behoorlijk bestuur een belangrijk richtsnoer vormen. Verder geldt ook voor deze beleidsregels het toetsingskader van de Harderwijk-uitspraak. Dat betekent een dubbele evenredigheidstoetsing, waarbij zowel de beleidsregel, als het concrete besluit worden getoetst aan het evenredigheidsbeginsel. Het buitenwettelijk karakter brengt met zich dat er in het algemeen sprake zal zijn van een ruime beleidsruimte voor het bestuursorgaan. Dat kan betekenen dat het buitenwettelijke beleid met meer terughoudendheid wordt getoetst, omdat de rechter de door het bestuur gemaakte politiek-bestuurlijke afwegingen respecteert. Daarmee kan toepassing van het toetsingskader tot een andere uitkomst leiden dan wanneer sprake zou zijn van ‘reguliere’, binnenwettelijke beleidsregels.
Buitenwettelijk begunstigend beleid contra legem
Voor buitenwettelijk beleid dat wel begunstigend is, maar indruist tegen de strekking van de wet (contra legem-beleid) adviseert De Bock de volgende (nieuwe) lijn. Dergelijke tegenwettelijke beleidsregels kunnen nog steeds als een gegeven worden aanvaard en de rechtmatigheid van die beleidsregels kan in zoverre buiten beschouwing blijven. Dat neemt niet weg dat de rechter het concrete besluit dat op grond van de tegenwettelijke beleidsregels is genomen 'gewoon' moet toetsen. Die toetsing moet niet alleen zien op de consistente toepassing van het beleid, maar er moet ook toetsing plaatsvinden aan de algemene beginselen van behoorlijk bestuur. In zijn algemeenheid zal die toetsing terughoudend zijn, omdat de rechter de door het bestuur gemaakte politieke-bestuurlijke afwegingen moet respecteren, maar in uitzonderlijke gevallen kan de rechter tot het oordeel komen dat afwijking van de tegenwettelijke beleidsregel noodzakelijk was, omdat toepassing van de tegenwettelijke beleidsregel voor de belanghebbende gevolgen heeft die wegens bijzondere omstandigheden onevenredig zijn in verhouding tot de met de beleidsregel te dienen doelen.
Afsluiting
Toepassing van deze nieuwe lijn op op het geschil waarin de conclusie is gevraagd brengt De Bock tot de vaststelling dat de Beleidsregels 2006 van het Uwv niet aan het evenredigheidsbeginsel voldoen, onder meer omdat daarin onvoldoende rekening wordt gehouden met eigen nalatigheden van het UWV. Deze lacune in de beleidsregels maakt dat deze in dat opzicht niet evenwichtig zijn.
Het heldere advies dat De Bock in haar conclusie geeft, past naadloos in de lijn van indringender toetsing van besluiten en achterliggende (beleids)regels aan het evenredigheidsvereiste en komt tegemoet aan de kritiek op de zeer terughoudende toetsing van buitenwettelijk begunstigend beleid, zoals op dit moment de praktijk is. Te verwachten valt dat de Centrale Raad van Beroep begin 2024 uitspraak doet.
Bron: Conclusie raadsheer advocaat-generaal De Bock 10 november 2023, ECLI:NL:CRVB:2023:2086
