In dit blogbericht bespreken wij de uitspraak in de context van de eerdere rechtspraak over (exceptieve) toetsing aan het evenredigheidsvereiste en zetten wij uiteen wat de 26 maart-uitspraak aan die eerdere rechtspraak toevoegt. We sluiten af met een korte beschouwing over de praktische betekenis van de uitspraak voor de dagelijkse praktijk van (met name) overheidsjuristen.
Hoe zit het ook alweer?
De voor één of meer belanghebbenden nadelige gevolgen van een besluit mogen niet onevenredig zijn in verhouding tot de met dat besluit te dienen doelen, zo bepaalt artikel 3:4, tweede lid, van de Awb. Besluiten mogen niet in strijd zijn met het evenredigheidsvereiste. De afgelopen jaren hebben de hoogste bestuursrechters flink werk gemaakt van de verdere ontwikkeling van het evenredigheidsbeginsel als norm waaraan zowel besluiten als achterliggende regelgeving kunnen worden getoetst, als de beroepsgronden daartoe aanleiding geven. Bij toetsing van besluiten aan het evenredigheidsvereiste kunnen drie situaties aan de orde zijn:
Situatie i: het besluit berust op een discretionaire bevoegdheid; deze situatie stond centraal in de Harderwijkuitspraak
van de Afdeling van 2 februari 2022 (waarover dit blogbericht verscheen).
Situatie ii: het besluit berust op een gebonden bevoegdheid die haar grondslag vindt in een wet in formele zin; deze situatie stond centraal in de Afdelingsuitspraak
van 1 maart 2023 (waarover dit blogbericht
gaat).
Situatie iii: het besluit berust op een gebonden bevoegdheid, die is gegeven in een algemeen verbindend voorschrift, niet zijnde een wet in formele zin. Deze situatie staat centraal in de CBb-uitspraak die wij in dit blogbericht bespreken.
In deze situaties kan een beroep op een algemeen rechtsbeginsel of (ander) ongeschreven recht op verschillende manieren worden beoordeeld. De rechter kan het onderliggende algemeen verbindende voorschrift exceptief toetsen. In plaats daarvan kan hij rechtstreeks het besluit toetsen dat daarop is gebaseerd, en daarbij zo nodig rechtsbeginselen contra legem toepassen, of hij kan beide toetsingsmethoden toepassen. Zo kan een beroep op het evenredigheidsbeginsel ertoe leiden dat het algemeen verbindende voorschrift zelf met dat beginsel in strijd is, of slechts dat toepassing ervan in het voorliggende geval onevenredig uitpakt.
Kern van de uitspraak van het CBb is dat de wijze van toetsing in feite om het even is. Bij exceptieve toetsing wordt het algemeen verbindend voorschrift zelf (in abstracto) getoetst aan geschiktheid, noodzaak en evenwichtigheid. Als het algemeen verbindend voorschrift die toets niet doorstaat, kan dit voorschrift nooit worden toegepast. Bij rechtstreekse toetsing van het besluit ‘onder de streep’ wordt alleen de evenwichtigheid getoetst. Als de evenwichtigheid ontbreekt, kan de gebonden bevoegdheid in het voorliggende geval niet worden toegepast. Langs beide wegen moet in ieder geval worden beoordeeld of het besluit ‘onder de streep’ niet tot een onevenredige, onredelijk bezwarende uitkomst leidt. Hoe komt het CBb tot dat oordeel?
Evenredigheidstoetsing bij gebonden bevoegdheden
Het CBb buigt zich in de (grote kamer) uitspraak van 26 maart over toetsing aan het evenredigheidsbeginsel van gebonden besluiten die zijn gebaseerd op de TVL, een ministeriële regeling die onder bepaalde voorwaarden financiële steun voor bedrijven ten tijde van COVID-19 mogelijk maakte.
Ook gebonden besluiten zijn toetsbaar aan het evenredigheidsbeginsel
Het CBb constateert dat, tot enkele jaren geleden, de heersende opvatting was dat er bij een gebonden bevoegdheid bij het nemen van een besluit geen ruimte is voor afwijking van de regeling op grond van het evenredigheidsbeginsel. Volgens het CBb gaat die opvatting eraan voorbij dat artikel 3:4, tweede lid, van de Awb de codificatie is van het ongeschreven evenredigheidsbeginsel, een algemeen rechtsbeginsel dat voor alle besluiten geldt, ongeacht of ze zijn gebaseerd op een discretionaire dan wel een gebonden bevoegdheid. Er is volgens het CBb geen aanleiding om aan te nemen dat de wetgever met het opnemen van het evenredigheidsbeginsel in artikel 3:4, tweede lid van de Awb, heeft beoogd om de werking van het evenredigheidsbeginsel vanaf dan te beperken tot alleen besluiten die zijn gebaseerd op een discretionaire bevoegdheid. Het CBb concludeert daaruit dat voor elk besluit geldt dat het niet onevenredig mag zijn, ongeacht of er bij het nemen van dat besluit ruimte was voor een belangenafweging of niet. Dat betekent dat bij gebonden besluiten het evenredigheidsbeginsel contra legem kan werken.
Verschil in toetsing tussen discretionaire en gebonden besluiten
Het CBb ziet onder ogen dat gebonden besluiten en discretionaire besluiten, omdat zij wezenlijk verschillend tot stand komen, ook op wezenlijk verschillende wijzen moeten worden getoetst aan het evenredigheidsbeginsel.
Bij discretionaire besluiten moet door het bevoegde bestuursorgaan bij gebruik van de bevoegdheid een belangenafweging plaatsvinden op basis van zorgvuldig verzamelde kennis over de bij het besluit betrokken belangen.
Bij de voorbereiding van een besluit op basis van een gebonden bevoegdheid heeft op het niveau van de regeling al een belangenafweging in algemene zin (‘in abstracto’) plaatsgevonden. Die afweging komt tot uitdrukking in de voorbereiding en motivering van de keuzes die in die regeling besloten liggen en waarvan de uitkomst is neergelegd in de toepassingsvoorwaarden in de regeling. Daarom hoeft het bestuursorgaan – in aanvulling op de constatering dat wel of niet is voldaan aan de toepassingsvoorwaarden – geen belangenafweging te maken. Daarmee is voor het bestuursorgaan in beginsel de evenredigheid van het besluit gegeven. Dat neemt echter niet weg dat het bestuursorgaan bij het nemen van het daadwerkelijke besluit op basis van een gebonden bevoegdheid, de proef op de som moet nemen en moet beoordelen of er in het concrete geval (‘onder de streep’) onverkorte toepassing van het betrokken algemeen verbindend voorschrift tot een onevenredige uitkomst leidt, vanwege bijzondere omstandigheden. Een besluit is onevenredig als het in de gegeven omstandigheden voor één of meer belanghebbenden onredelijk bezwarend is.
Daarin klinkt de gedachte door die ook al zichtbaar was in de uitspraak waarmee de Afdeling in oktober 2016 toetsing aan artikel 4:84 van de Awb moderniseerde: ook voor beleidsregels kan gelden dat zij in hun algemeenheid (in abstracto) aanvaardbaar kunnen zijn, maar dat te allen tijde moet worden gecontroleerd of toepassing van de beleidsregels in concreto niet toch onevenredig uitwerkt (in welk geval toepassing van de beleidsregels achterwege moet blijven).
Nadere invulling van rechtspraak over exceptieve toetsing van regelgeving
Daarnaast ligt het belang van de 26 maart uitspraak in de uiteenzetting over de stand van zaken rondom rechterlijke evenredigheidstoetsing en in de paar preciseringen die het CBb aanbrengt in eerdere evenredigheidsrechtspraak.
De Harderwijkse drietrapstoets geldt ook bij exceptieve toetsing
Zo heeft het CBb zich – in aanvulling op (onder andere) de uitspraak
van de Centrale Raad van Beroep van 1 juli 2019 – uitgelaten over de reikwijdte en wijze van exceptieve toetsing. Het CBb overweegt dat bij exceptieve toetsing van regelgeving aan het evenredigheidsbeginsel zowel de geschiktheid, als de noodzakelijkheid en de evenwichtigheid kunnen worden beoordeeld. Het is aan de bestuursrechter om van geval tot geval, met de aangevoerde beroepsgronden als leidraad, te bepalen of, en zo ja, op welke wijze de geschiktheid, de noodzaak en de evenwichtigheid worden betrokken bij de toetsing aan het evenredigheidsbeginsel.
Voor de intensiteit van de toetsing geldt nog steeds de door de Centrale Raad van Beroep in zijn uitspraak van 1 juli 2019 gegeven norm: de intensiteit van de rechterlijke beoordeling van een algemeen verbindend voorschrift is afhankelijk van onder meer de beslissingsruimte die het vaststellend orgaan heeft, gelet op de aard en de inhoud van de vaststellingsbevoegdheid en de daarbij te betrekken belangen. Die beoordeling kan materieel terughoudend zijn als de beslissingsruimte voortvloeit uit de feitelijke of technische complexiteit van de materie, dan wel als bij het nemen van de beslissing politiek-bestuurlijke afwegingen kunnen worden of zijn gemaakt. In dat laatste geval heeft de rechter niet de taak om de waarde of het maatschappelijk gewicht dat aan de betrokken belangen wordt toegekend, naar eigen inzicht vast te stellen. In zoverre komt bij exceptieve toetsing de nodige betekenis toe aan de door de regelgever gemaakte afwegingen.
Verhouding tussen exceptieve toetsing en rechtstreekse toetsing: voorkom doublures
Het is aan de rechter om per geval te beoordelen of alleen het voorliggende besluit moet worden beoordeeld, dan wel dat ook het onderliggende algemeen verbindend voorschrift (exceptief) moet worden getoetst. Als begrijpelijke vuistregel formuleert het CBb dat de rechter daarbij, waar mogelijk, doublures moet voorkomen. Het CBb merkt hierover op dat, als (aanstonds, of in het verlengde van eerder uitgevoerde exceptieve toetsing) is vastgesteld dat de in een regeling geformuleerde toepassingsvoorwaarden rechtmatig zijn (zorgvuldig zijn voorbereid, deugdelijk gemotiveerd, en in algemene zin evenredig), een op die regeling gebaseerd discretionair besluit direct kan worden getoetst aan artikel 3:4, tweede lid, van de Awb (op evenwichtigheid ‘in het concrete geval’).
Uit de uitspraak valt volgens ons af te leiden dat exceptieve toetsing eerder voor de hand ligt bij besluiten die zijn gebaseerd op een gebonden bevoegdheid, en dat de bestuursrechter daarbij – overeenkomstig de uitspraak van de Centrale Raad van Beroep van 1 juli 2019 – betekenis toekent aan afwegingen die de regelgever heeft gemaakt en aan het doel en de systematiek van de wettelijke regeling. Dat landt in een beoordeling van de geschiktheid en noodzakelijkheid van de regeling. Daarnaast beoordeelt de rechter, bij de derde stap (evenredigheid in strikte zin), of bij de toepassing van de regeling bij het nemen van het besluit sprake was van bijzondere omstandigheden die noodzaakten om ten gunste van de belanghebbende af te wijken van de uitgangspunten van de betrokken regeling. Bij discretionaire besluiten daarentegen, zal het accent liggen op beoordeling van de (rechtmatigheid van de) door het bestuursorgaan gemaakte belangenafweging in het concrete besluit. Exceptieve toetsing van de achterliggende regeling ligt daarbij minder voor de hand, nu die regeling niet tot een bepaalde uitkomst dwingt.
Toetsing van wetgeving in formele zin
Op dit moment wordt er vanuit gegaan dat de toepassing door het bestuur en de rechter van het evenredigheidsbeginsel bij de uitvoering van formele wetten met gebonden bevoegdheden in beginsel niet mogelijk is. Voor besluiten die zijn gebaseerd op een gebonden bevoegdheid die is neergelegd in een wet in formele zin, geldt een ‘verdisconteringsbeperking’.
In haar uitspraak van 1 maart 2023 oordeelde de Afdeling dat het toetsingsverbod van artikel 120 Grondwet bij de huidige stand van de rechtsontwikkeling de rechter alleen in bijzondere omstandigheden ruimte geeft om te beoordelen of toepassing van een wet in een individueel geval achterwege moet blijven, omdat de toepassing anders in strijd zou komen met een algemeen rechtsbeginsel, zoals het evenredigheidsbeginsel. Een dergelijke toetsing van (een bepaling uit) een wet in formele zin kan alleen als er bijzondere omstandigheden zijn die de wetgever bij het vaststellen van de wet niet onder ogen heeft gezien en daarom niet in zijn afweging heeft meegenomen (verdisconteerd). Uit de uitspraken – waarover eerder dit blogbericht verscheen - wordt duidelijk dat de Afdeling meent dat niet snel kan worden aangenomen dat de wetgever bepaalde omstandigheden niet heeft verdisconteerd.
In een overweging ‘ten overvloede’ oordeelt het CBb dat, als inderdaad sprake is van bijzondere omstandigheden die door de formele wetgever niet onder ogen zijn gezien, de ‘onder-de-streep-benadering’ ook kan worden ingezet bij toetsing van gebruik van gebonden bevoegdheden die in een wet in formele zin zijn opgenomen. De lat daarvoor ligt echter (zeer) hoog, zo leert de 1 maart uitspraak van de Afdeling, zodat onze verwachting is dat deze situatie zich (zeer) zelden zal voordoen en in de praktijk van beperkte betekenis zal zijn. Zo’n zeldzame situatie waarin sprake was van niet door de formele wetgever in de wet verdisconteerde omstandigheden was aan de orde in de uitspraak van het CBb van (eveneens) 26 maart 2024, ECLI:NL:CBB:2024:208, In dat geval echter leidde de toepassing van de wet niet tot strijd met het evenredigheidsbeginsel.
Betekenis voor de praktijk
De evenredigheidsrechtspraak is met verschillende conclusies en grote kameruitspraken de afgelopen jaren al grondig gerenoveerd en gemoderniseerd. Dat roept de vraag op welke relevantie de 26 maart uitspraak heeft voor de praktijk.
De 26 maart uitspraak onderstreept dat nu – met één uitzondering - altijd aan het evenredigheidsbeginsel kan worden getoetst, exceptief en/of rechtstreeks. De enige uitzondering daarop is – bij de huidige stand van de wetgeving – de situatie waarin sprake is van gebruik van een gebonden bevoegdheid in een wet in formele zin waarin geen sprake is van door de wetgever niet verdisconteerde omstandigheden.
Het praktisch belang van de uitspraak ligt volgens ons in de kernoverweging waarin is geoordeeld dat bij ieder type besluit een sanitycheck op de uitkomst moet zijn uitgevoerd. Bestuursorganen doen er goed aan om bij toepassing van gebonden bevoegdheden die voortvloeien uit algemeen verbindende voorschriften (niet zijnde een wet in formele zin) altijd – al is het maar kort – stil te staan bij de vraag of toepassing van de gebonden bevoegdheid in de omstandigheden van het voorliggende geval leidt tot onevenredige gevolgen vanwege aanwezigheid van bijzondere omstandigheden, zeker als die gevolgen aan het bestuursorgaan zijn voorgehouden (bijvoorbeeld in een zienswijze over een voorgenomen besluit).
Te verwachten valt dat in procedures tegen gebonden besluiten veelvuldig een beroep gaat worden gedaan op deze CBb-uitspraken. Het ligt op de weg van bestuursorganen om daarop bij het nemen van besluiten (op bezwaar) te anticiperen, bijvoorbeeld door stil te staan bij de kernvraag of aanleiding is om aan te nemen dat toepassing van de gebonden bevoegdheid in het voorliggende geval ‘onder de streep’ onevenredig uitpakt.
Gelet op de overwegingen van het CBb over de verhouding tussen exceptieve toetsing van regelgeving en rechtstreekse toetsing van het besluit, zou bij de voorbereiding van mogelijke discussie over een gebonden besluit bij de bestuursrechter in voorkomend geval ook een standpunt ingenomen moeten worden over de noodzaak van exceptieve toetsing in het voorliggende geval (gelet op de beroepsgronden en de uitkomst van eventueel eerder uitgevoerde rechterlijke toetsing van het betrokken algemeen verbindend voorschrift). Als te verwachten valt dat de rechter ook het achterliggende voorschrift exceptief zal toetsen, dan moet het bestuursorgaan in het licht van de Harderwijkse drietrapstoets bezien of het betrokken algemeen verbindend voorschrift zorgvuldig is voorbereid, of de gemaakte keuzes deugdelijk zijn gemotiveerd en of het algemeen verbindend voorschrift zelf (in algemene zin) niet in strijd is met het evenredigheidsvereiste.
Bron: CBb 26 maart 2024, ECLI:NL:CBB:2024:190.
