Op 6 april jl. heeft de Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State (‘de Afdeling’) uitspraak gewezen over de preventieve last onder dwangsom als bedoeld in artikel 5:7 Awb juncto 5:31d Awb. De Afdeling verduidelijkt in deze uitspraak dat een herstelsanctie niet preventief kan worden opgelegd als het bestuursorgaan beoogt verdere herhaling van de overtreding te voorkomen.
Wettelijk kader
Artikel 5:2 lid 1 Awb definieert het begrip herstelsanctie als een bestuurlijke sanctie die strekt tot het geheel of gedeeltelijk ongedaan maken of beëindigen van een overtreding, tot het voorkomen van herhaling van een overtreding, dan wel tot het wegnemen of beperken van de gevolgen van een overtreding. Herstelsancties zijn de last onder dwangsom en de last onder bestuursdwang.
Op grond van artikel 5:7 Awb kan een herstelsanctie preventief worden opgelegd zodra het gevaar voor de overtreding klaarblijkelijk dreigt. Daarvan is sprake is als de overtreding “zich met aan zekerheid grenzende waarschijnlijkheid zal voordoen” (ECLI:NL:RVS:2011:BU8881)
Wat was er aan de hand
De stichting Antonov Texel (‘de Stichting’) bezit een luchtvaartuig. Sinds 1993 biedt de Stichting aan particulieren de mogelijkheid om een vlucht te maken met dit toestel. Volgens de staatssecretaris moet de Stichting worden aangemerkt als exploitante van een commerciële luchtvervoeronderneming omdat zij een vergoeding vraagt voor deze vluchten. Voor het uitvoeren van commerciële vluchten zou een Air Operator Certificate (‘AOC’) vereist zijn (artikel 4.1 Wet luchtvaart). Omdat de Stichting daar niet over beschikt, besluit de staatssecretaris tot het opleggen van een preventieve last onder dwangsom, op grond waarvan de Stichting een dwangsom verbeurt voor elke keer dat zij een vlucht uitvoert tegen een vergoeding of beloning.
De Stichting tekent tevergeefs bezwaar en beroep aan tegen dit besluit en stelt vervolgens hoger beroep in.
Oordeel Afdeling
De Afdeling overweegt dat een preventieve last onder dwangsom slechts kan worden opgelegd als het een nieuwe, nog niet gepleegde overtreding betreft. Volgens de Afdeling is daar in de onderhavige situatie daar geen sprake van. In de bij het bestreden besluit behorende bijlage was namelijk vermeld dat alleen in het jaar 2013 al acht vluchten waren uitgevoerd zonder de vereiste AOC. Ten tijde van het opleggen van de preventieve last was artikel 4.1 Wet luchtvaart dus al acht keer overtreden en bestond geen klaarblijkelijk gevaar dat een overtreding zich voor de eerste keer zou gaan voordoen als bedoeld in artikel 5:7 Awb.
Volgens de Afdeling is met het opleggen van de last niet zozeer beoogd op te treden tegen een gevaar dat zich voor de eerste keer zou voordoen, maar heeft de staatssecretaris verdere herhaling willen voorkomen. De staatssecretaris had derhalve een ‘gewone’ last onder dwangsom moeten opleggen. Het opleggen van de preventieve last onder dwangsom is hier naar het oordeel van de Afdeling in strijd met artikel 5:7 Awb.
De Afdeling verklaart het hoger beroep dan ook gegrond.
Betekenis voor de praktijk
Voordat een bestuursorgaan een preventieve herstelsanctie oplegt, moet worden bedacht of sprake is van een nieuwe overtreding. Is het oogmerk gelegen in het voorkomen van verdere herhaling van een overtreding, dan kan geen preventieve herstelsanctie worden opgelegd. In dat geval kan een ‘gewone’ last onder dwangsom evenwel uitkomst bieden (art. 5:31d Awb).
Bron: AbRvS 06 april 2016, ECLI:NL:RVS:2016:935
