Onvoorzienbare omstandigheden
Het arrest ziet met name op de vraag wanneer sprake is van omstandigheden die een zorgvuldige aanbestedende dienst niet kon voorzien. In zo’n geval kan een aanbestede opdracht worden gewijzigd zonder dat deze opnieuw hoeft te worden aanbesteed, onder de voorwaarde dat deze wijziging geen verandering meebrengt in de algemene aard van de opdracht en een (eventuele) prijsverhoging niet meer bedraagt dan 50% van de waarde van de oorspronkelijke opdracht (artikel 2.163e Aanbestedingswet).
Het begrip ‘onvoorzienbare omstandigheden’ wordt door het Hof van Justitie nauw geïnterpreteerd. Normale slechte weersomstandigheden en een vooraf bekend wettelijk verbod kunnen door een zorgvuldige aanbestedende dienst worden voorzien en kwalificeren volgens het Hof van Justitie dus niet als onvoorzienbare omstandigheden. Dat betekent dat met deze omstandigheden – ten gunste van de opdrachtnemer – volgens het Hof van Justitie geen rekening mag worden gehouden door (zoals in casu) een termijnoverschrijding toe te staan.
Verboden wezenlijke wijziging?
Als dat wel gebeurt, dan zou dat (in potentie) als een verboden wezenlijke wijziging van de aanbestede opdracht kunnen kwalificeren, waarbij de vorm waarin deze wijziging wordt gegoten niet relevant is (denk aan het verlengen van een uitvoeringstermijn, het niet in rekening brengen van een boete, het vergoeden van een meerwerkclaim etc.). Van een verboden wezenlijke wijziging van de opdracht is uiteraard geen sprake als de aanbestedende dienst voor dergelijke omstandigheden heeft voorzien in duidelijke herzieningsclausule(s), bijvoorbeeld in algemene voorwaarden of specifieke contractuele voorwaarden. Deze herzieningsclausules zijn dan ‘mee aanbesteed’, zodat de toepassing daarvan niet tot een verboden wezenlijke wijziging leidt (vergelijk artikel 1.163c Aanbestedingswet 2012).
Aard en kenmerken aan te besteden opdracht
Gelet op het arrest Finn Frogne (C-549/14) komen de overwegingen van het Hof van Justitie bepaald niet als een verrassing. Het Hof van Justitie bepaalde in het arrest Finn Frogne – simpel gezegd – dat hoe groter en complexer een overheidsopdracht is, hoe minder snel er tijdens de uitvoering een beroep kan worden gedaan op onvoorzienbare omstandigheden wanneer zich problemen voordoen. Een zorgvuldig handelende aanbestedende dienst moet dus rekening houden met de aard en de kenmerken van het aan te besteden project (alsook het daarvoor ter beschikking staande budget) en voldoende herzieningsclausules inbouwen (zie in dit verband ook overweging 109 van de considerans van Richtlijn 2014/24/EU).
Belangrijke tips voor de praktijk
Mocht een uitvoeringstermijn in de praktijk worden overschreden, zonder dat sprake is van een mogelijkheid om met succes een beroep te doen op de uitzondering van onvoorzienbare omstandigheden of een herzieningsclausule, dan levert het instemmen met de termijnoverschrijding niet automatisch een ontoelaatbare wezenlijke wijziging op. Indien de termijnoverschrijding (c.q. de beoogde wijziging) niet onder één van de specifieke toegestane wijzigingsbepalingen kan worden geschaard, is er immers altijd nog de mogelijkheid dat de wijziging anderszins niet als een ontoelaatbare ‘wezenlijke wijziging’ kan worden beschouwd.
Een opdracht kan op grond van artikel 2.163g lid 1 Aanbestedingswet worden gewijzigd zonder nieuwe aanbestedingsprocedure, indien de wijziging – ongeacht de waarde ervan – niet wezenlijk is. Er geldt dan geen ‘50%-toets’ met betrekking tot de waarde van de wijziging.
Niet altijd een verschuiving van economisch evenwicht
In lid 2 en 3 van dit artikel zijn omstandigheden opgesomd waarin sprake is van een wezenlijke wijziging; een wijziging van een opdracht is wezenlijk indien die opdracht daardoor materieel verschilt van de oorspronkelijke opdracht. Daarnaast is een wijziging van een opdracht in bepaalde nader omschreven gevallen in ieder geval wezenlijk, zoals wanneer de wijziging het economische evenwicht van de overeenkomst wijzigt in het voordeel van de opdrachtnemer op een wijze die door de voorwaarden van de oorspronkelijke opdracht niet was voorzien.
Niet bij iedere termijnverlening zal een verschuiving van het economisch evenwicht van de overeenkomst kunnen worden aangenomen. Dit zou mogelijk alleen bij wat langere termijnoverschrijdingen het geval kunnen zijn (anders gezegd: het evenwicht lijkt niet door iedere geringe wijziging te kunnen worden verstoord). Het is dus goed om daar in de praktijk bij stil te staan.
Ontbinding niet altijd vereist
Daarnaast moet worden bedacht dat niet iedere tekortkoming in de nakoming van een aanbestede overheidsopdracht, bijvoorbeeld door overschrijding van de maximale bouwtermijn, tot ontbinding van de overeenkomst en heraanbesteding noopt. Ook dit is een belangrijke notie voor de praktijk.
Zo kwam de Voorzieningenrechter van de rechtbank Midden-Nederland (vonnis van 9 januari 2024, ECLI:NL:RBMNE:2024:457) tot het oordeel dat het enkele overschrijden van een contractueel overeengekomen harde (fatale) termijn op zichzelf geen verboden wezenlijke wijziging met zich brengt. Ook wanneer de aanbestedende dienst besluit verder te gaan met de tekortschietende partij in plaats van de overeenkomst te ontbinden, hoeft er volgens de Voorzieningenrechter nog steeds geen sprake te zijn van een wezenlijke wijziging.
Andere privaatrechtelijke remedies
Wij zijn het met de Voorzieningenrechter eens dat het de aanbestedende dienst – mede indachtig de door de aanbestedende dienst in acht te nemen beginselen van behoorlijk bestuur - vrij staat om enige coulance te betrachten en (eventueel) andere privaatrechtelijke remedies te gebruiken om de opdrachtnemer te bewegen de overeenkomst na te komen in plaats van de overeenkomst onmiddellijk te beëindigen.
Burgerlijk Wetboek 'mee aanbesteed'
Het is tenslotte belangrijk om in de praktijk niet uit het oog te verliezen dat de rechtsverhouding tussen opdrachtgever en een opdrachtnemer ook door het Burgerlijk Wetboek wordt beheerst. Het Burgerlijk Wetboek wordt eveneens ‘mee aanbesteed’. Als gevolg daarvan zijn leerstukken zoals ontbinding (artikel 6:265 BW) en de redelijkheid en billijkheid (artikel 6:248 BW) van toepassing op de aanbestede overeenkomst tussen opdrachtgever en opdrachtnemer. Deze leerstukken kunnen onder andere met zich brengen dat een tekortkoming in de nakoming van de overeenkomst de ontbinding van de aanbestede overeenkomst niet rechtvaardigt.
Wilt u meer weten over het leerstuk van de wezenlijke wijziging en de gevolgen daarvan in de praktijk? Neem gerust contact op met een van de aanbestedingsspecialisten van de sectie Bouw- en aanbestedingsrecht van Pels Rijcken.
Bron: Hof van Justitie van de Europese Unie 7 december 2023 (gevoegde zaken C-441/22 en C-443/22)
