Met zekere regelmaat moet de bestuursrechter de vraag beantwoorden of een besluit een (niet appellabel) algemeen verbindend voorschrift is, dan wel een (appellabel) concretiserend besluit van algemene strekking behelst. De rechtspraak over het onderscheid tussen deze (soorten) besluiten is ingewikkeld (geworden). Het onderscheid tussen een algemeen verbindend voorschrift en een concretiserend besluit van algemene strekking is onduidelijk. Rechtzoekenden weten daardoor niet of zij bij de bestuursrechter moeten aankloppen, dan wel alleen bij de burgerlijke rechter terecht kunnen voor rechtsbescherming.
Staatsraden advocaat-generaal Snijders en Widdershoven formuleren in hun conclusie van 26 februari 2025 een aantal uitgangspunten om te bepalen wanneer sprake is van een concretiserend besluit van algemene strekking en wanneer van een algemeen verbindend voorschrift. De kern van hun conclusie is dat bij het maken van dit onderscheid goede rechtsbescherming richtinggevend moet zijn.
Het besluitbegrip: hoe zat het ook alweer?
Het besluitbegrip speelt een centrale rol in de Awb. Artikel 1:3, eerste lid, definieert een besluit als: een schriftelijke beslissing van een bestuursorgaan, inhoudende een publiekrechtelijke rechtshandeling.
De wetgever onderscheidt in artikel 1:3, tweede lid van de Awb twee categorieën besluiten: (1) besluiten van algemene strekking en (2) beschikkingen. Beschikkingen hebben betrekking op (één of meer) individuele belanghebbenden, terwijl besluiten van algemene strekking een bredere strekking hebben en een in beginsel onbegrensde groep belanghebbenden kan raken. Binnen deze laatste categorie vallen ook algemeen verbindende voorschriften (avv’s), beleidsregels, sommige plannen, concretiserende besluiten van algemene strekking (cbas) en overige besluiten van algemene strekking.
Artikel 8:3 van de Awb sluit (rechtstreekse) bestuursrechtelijke rechtsbescherming tegen avv’s en beleidsregels uit. Dat dergelijke besluiten (algemeen verbindende voorschriften of beleidsregels) niet rechtstreeks appellabel zijn, neemt niet weg dat deze in het kader van een beroep tegen een (wel) appellabel besluit exceptief kunnen worden getoetst. Lees hier meer over de exceptieve toetsing op Blog Bestuursrecht.
Mede met het oog op de rechtszekerheid en het belang van een goede rechtsbescherming is van belang dat de rechtspraak heldere criteria formuleert voor het maken van een onderscheid tussen (niet appellabele) avv’s en (wel appellabele) cbas’en. Als een besluit appellabel is, moeten belanghebbenden (en de rechter) in het oog houden dat het niet aanwenden van rechtsmiddelen kan leiden tot formele rechtskracht van dat besluit. Dit betekent dat het besluit als rechtmatig wordt beschouwd, wat gevolgen kan hebben voor onder meer schadevergoedingsmogelijkheden.
Algemeen verbindend voorschrift en concretiserend besluit van algemene strekking en het onderscheid daartussen
De heersende opvatting is dat een avv zich kenmerkt door de daarin opgenomen zelfstandige normstelling die bindend is voor de daarbij betrokkenen en die zich zonder nadere normering voor herhaalde concrete toepassing leent. Een besluit waarin nader naar plaats, tijd of object de toepassing van een in een algemeen voorschrift besloten liggende norm wordt bepaald, kan zelf geen avv zijn.
In rechtspraak wordt het onderscheid tussen een avv en een cbas voornamelijk gebaseerd op de omstandigheid dat een cbas geen zelfstandige (abstracte) normstelling bevat, maar slechts de werkingssfeer van een rechtsnorm bepaalt. Een cbas is "een afzonderlijk besluit zonder zelfstandige normstelling, dat slechts de werkingssfeer of toepassing van een norm uit een avv concretiseert naar plaats, tijd of object".
Samengevat: een avv roept een norm formeel en in abstracto in het leven. Een cbas verklaart een norm voor een bepaald gebied of object, voor een bepaalde (open) groep van gevallen/personen of voor een bepaalde tijd van toepassing.
De staatsraden A-G beschouwen het bieden van adequate rechtsbescherming als ratio van de ontwikkeling en uitbreiding van de cbas-figuur. (Ook) daarin onderscheidt de cbas zich van het avv: wat een avv is, wordt niet bepaald door wat nuttig is voor de rechtsbescherming. De betekenis van dat begrip laat zich – anders dan het cbas-begrip – niet mede bepalen door de behoeft die bestaat aan rechtsbescherming door de bestuursrechter.
Het formele verknooptheidscriterium
Complex zijn de in de praktijk voorkomende gevallen waarin een besluit zowel een zelfstandige, voor herhaalde toepassing vatbare normstelling bevat, als een concretisering. In zulke gevallen wordt geregeld het formele verknooptheidscriterium toegepast. Dit criterium komt erop neer dat als een besluit deels bestaat uit avv’s en voor een deel een concretisering van de normstelling uit de avv’s bevat, wordt aangenomen dat het besluit in zijn geheel een avv is. Het oogmerk van die rechtspraak is te voorkomen dat rechtzoekenden onverwacht worden geconfronteerd met het leerstuk van de formele rechtskracht voor het deel van het besluit dat slechts een concretisering en geen zelfstandige normstelling bevat. De staatsraden A-G constateren echter ook dat de rechtspraak rondom toepassing van het formele verknooptheidscriterium niet eenduidig – en zelfs: rommelig – is: het criterium wordt niet altijd strikt toegepast.
Tussenconclusie: het onderscheid tussen avv en cbas is grillig
Volgens de staatsraden A-G is het onderscheid tussen een avv en een cbas in de rechtspraktijk grillig en onvoorspelbaar. Dit komt vooral doordat de functie van een cbas niet eenduidig is en de rechtspraak rondom het formele verknooptheidscriterium niet eenduidig is. Rechtszoekenden weten daardoor niet altijd dat zij te maken hebben met een cbas. Dat doet afbreuk aan de rechtszekerheid.
De kwalificatie als cbas betekent dat de bestuursrechter bevoegd is. Als een rechtszoekende de rechtmatigheid van een avv rechtstreeks wil laten beoordelen, moet hij bij de burgerlijke rechter aankloppen. Inhoudelijk zal de wijze van toetsing die beide rechters hanteren niet uiteenlopen: de burgerlijke rechter toetst immers aan dezelfde rechtsbeginselen als de bestuursrechter. Wel is het zo dat de toegang tot de bestuursrechter laagdrempeliger is dan de toegang tot de burgerlijke rechter. Het bestuursprocesrecht kent – in tegenstelling tot het civiele recht – lagere griffierechten, minder omvangrijke proceskosten(veroordelingen) en geen verplichte rechtsbijstand. De staatsraden A-G hechten sterk belang aan deze voordelen, in gevallen waarin behoefte is aan compensatie van machtsongelijkheid, bijvoorbeeld doordat overwegend wordt geprocedeerd door minder draagkrachtige burgers.
Zo beschouwd heeft het vanuit rechtsbeschermingsperspectief voordelen om besluiten waar mogelijk te kwalificeren als (appellabel) cbas. In die gevallen kan de rechtzoekende het besluit immers bij de bestuursrechter ter toetsing voorleggen. Keerzijde van die medaille is echter dat een appellabel cbas formele rechtskracht krijgt als er niet tijdig bezwaar wordt gemaakt of beroep wordt ingesteld. Dit is vooral problematisch bij cbas’en die concretiseren naar object, omdat belanghebbenden het risico lopen de bezwaar- en beroepstermijn ongemerkt te laten verstrijken. De staatsraden A-G onderkennen dat er onder omstandigheden juist ook voordelen kunnen kleven aan het bieden van rechtsbescherming door de civiele rechter. Bijvoorbeeld omdat de civiele rechter bij uitstek deskundig is over een bepaald onderwerp te oordelen.
Een nieuwe, functionele invulling van het cbas-begrip vanuit rechtsbeschermingsperspectief
De staatsraden A-G constateren dat er voor wat betreft de inhoud van de rechtsbescherming geen wezenlijke verschillen zijn tussen de bestuursrechter en de burgerlijke rechter. De mate waarin het nadeel van de formele rechtskracht zal spelen is afhankelijk van (de context van) het besluit.
Zij stellen een functionele invulling van het cbas-begrip voor, die het belang van een goede rechtsbescherming als vertrekpunt neemt, nu dit de ratio is van de cbas-figuur.
De functionele invulling van het cbas-begrip bestaat uit de volgende stappen en vuistregels.
A. Vertrekpunt is dat de bestaande definitie van het cbas – van besluit dat geen zelfstandige normstelling bevat, maar dat slechts de toepasselijk verklaring van een in een avv vervatte rechtsnorm inhoudt naar tijd, plaats of object – kan worden gehandhaafd;
B. Als aan de definitie is voldaan, stellen de staatsraden A-G een nieuwe, extra afweging voor, waarin de voor- en nadelen van het aannemen van een cbas tegen elkaar moeten worden afgewogen vanuit het oogpunt van een goede rechtsbescherming. Als de voordelen te gering zijn of de nadelen te groot, dan zou van het aannemen van een cbas moeten worden afgezien.
C. Bij die inventarisatie van voor- en nadelen is de voornaamste afweging tussen die van rechtsbescherming door de bestuursrechter als bevoegde en gespecialiseerde rechter op het betrokken terrein en de nadelen van de formele rechtskracht. Die afweging zal per wettelijk besluit door de bestuursrechter moeten worden gemaakt. Zij formuleren daarbij concreet de volgende twee vuistregels:
- Naarmate de bestuursrechter specialistischer is op een terrein, ligt het meer voor de hand om vast te houden aan de kwalificatie van een besluit als cbas.
- Naarmate de groep van belanghebbenden die door het besluit wordt getroffen groter is, kunnen de nadelen als gevolg van formele rechtskracht als gevolg van het aannemen van een cbas onder omstandigheden betrekkelijk groot zijn. In die gevallen ligt minder voor de hand om vast te houden aan de kwalificatie als cbas.
De staatsraden A-G zien onder ogen dat hun functionele benadering geen volledige oplossing biedt voor de onvoorspelbaarheid van de rechtspraak over het lastige onderscheid tussen cbas’en en avv’s. Om het cbas-begrip voorspelbaarheid en begrijpelijk te houden , pleiten zij voor een strikte(re) toepassing van het in de rechtspraak ontwikkelde formele verknooptheidscriterium en daarop geen uitzonderingen meer te maken
Gevolgen voor de praktijk
Ongeacht wat het uiteindelijk oordeel van de Afdeling zal zijn en of de Afdeling de staatsraden A-G volgt, geeft de door hen genomen conclusie de nodige gezichtspunten die behulpzaam zijn bij het maken van afwegingen bij de kwalificatie van cbas’en. Daarmee wordt de rechtspraktijk een dienst bewezen. Bestuursrechtjuristen die in hun praktijk oplopen tegen de vraag wat het verschil is tussen een avv en een cbas zullen onderschrijven dat dit een lastig onderwerp is, waarover vragen in verschillende stadia kunnen opkomen.
Bij het opstellen van nieuwe regelgeving moet bijvoorbeeld de afweging worden gemaakt of de concretisering al in het avv moet worden opgenomen, dan wel dat de bevoegdheid tot concretisering wordt gedelegeerd aan een ander (uitvoerend) bestuursorgaan. De conclusie geeft mogelijke aanknopingspunten die in aanvulling op het Beleidskompas en de Aanwijzingen voor de regelgeving, kunnen worden betrokken bij het ontwerp van nieuwe regelgeving.
Bij de voorbereiding van een besluit moet bezien worden of daartegen bestuursrechtelijke rechtsmiddelen kunnen worden aangewend (en of er rechtsmiddelenvoorlichting onder moet komen te staan). Bij een cbas is dat het geval.
In procedures waarin discussie is over het karakter van het besluit waarover wordt geprocedeerd (hetzij in verband met de bevoegdheid van de bestuursrechter, hetzij in verband met de formele rechtskracht van het besluit) moeten procespartijen de stand van de rechtsontwikkeling over het onderscheid tussen cbas en avv goed op het netvlies hebben. De conclusie geeft daarvan een goede beschrijving, probleemanalyse en een oplossingsrichting. Het is goed om die in voorkomend geval paraat te hebben.
