Korte terugblik
De wetgever onderscheidt in artikel 1:3, tweede lid, van de Awb twee categorieën besluiten: (1) besluiten van algemene strekking en (2) beschikkingen. Een avv is een besluit van algemene strekking. Het is een naar buiten werkende, voor de daarbij betrokkenen bindende regel, uitgegaan van het openbaar gezag dat de bevoegdheid daartoe aan de wet ontleent, met een zelfstandige normstelling die voor herhaalde toepassing vatbaar is. Artikel 8:3, eerste lid, aanhef en onder a, van de Awb sluit rechtstreekse bestuursrechtelijke rechtsbescherming tegen avv's uit. Dat neemt niet weg dat avv's exceptief kunnen worden getoetst in het kader van een beroep tegen een wel appellabel besluit.
Een cbas is eveneens een besluit van algemene strekking. Anders dan een avv bevat het echter geen zelfstandige normstelling. Het bepaalt of concretiseert alleen het toepassingsbereik van een avv naar tijd, plaats, persoon of object. Het belangrijkste verschil is dus dat bij een cbas een zelfstandige normstelling ontbreekt. Tegen een cbas staat wel beroep open bij de bestuursrechter. Belanghebbenden (en de rechter) moeten er dus rekening mee houden dat het niet aanwenden van rechtsmiddelen tegen een cbas kan leiden tot formele rechtskracht van dat besluit.
Het onderscheid tussen een avv en een cbas is dus wezenlijk voor de vraag of bestuursrechtelijke rechtsbescherming openstaat, maar is in de praktijk niet altijd helder. Eerder verzocht de Afdeling daarom de staatsraden advocaat-generaal (hierna: staatsraden A-G) Snijders en Widdershoven hierover een conclusie te nemen. Ons blog over deze conclusie is hier te lezen.
In hun conclusie pleiten de staatsraden A-G voor een functionele invulling van het cbas-begrip, met een goede rechtsbescherming als vertrekpunt. Op hoofdlijnen doen zij de volgende aanbevelingen:
- De geldende definitie van een cbas, als concretisering van een avv zonder zelfstandige normstelling, kan gehandhaafd blijven. Daarbij pleiten de staatsraden A-G ervoor om besluiten die zowel een zelfstandige normstelling als een concretisering bevatten, aan te merken als avv (het formele verknooptheidscriterium).
- Bij de beoordeling of een besluit als cbas of als avv moet worden aangemerkt, moeten telkens de voor- en nadelen van het aannemen van een cbas worden afgewogen:
- Naarmate de bestuursrechter meer de gespecialiseerde rechter is, ligt kwalificatie als cbas meer voor de hand;
- Naarmate de groep belanghebbenden groter is en een grotere groep nadeel ondervindt van de formele rechtskracht van een cbas, ligt kwalificatie als cbas minder voor de hand.
Algemene uitgangspunten
De Afdeling vangt de uitspraak aan met een helder uitgangspunt. Als de formele wetgever een besluit in de wet uitdrukkelijk aanduidt als avv of als cbas, dan wordt van die kwalificatie uitgegaan en is verdere discussie uitgesloten. Dat is anders als de kwalificatie volgt uit de wetsgeschiedenis. De bestuursrechter houdt dan rekening met deze kwalificatie, maar deze kwalificatie hoeft niet, zo lezen wij de uitspraak, volgens de Afdeling altijd doorslaggevend te zijn.
In de praktijk komt het echter regelmatig voor dat de kwalificatie van een besluit als cbas of avv niet vooraf in de wet of de toelichting is vastgelegd. In die gevallen moet per besluit worden beoordeeld of het een avv of een cbas is.
De Afdeling schetst drie situaties waarin het onderscheid tussen een avv en een cbas in de praktijk onduidelijk kan zijn. Per situatie geeft zij aan hoe moet worden beoordeeld of sprake is van een cbas of een avv. Hieronder beschrijven wij deze drie situaties en het beoordelingskader van de Afdeling.
Vaststelling van een regeling met algemene regels en concretiseringen
De standaardsituatie is dat een regeling wordt vastgesteld die overwegend algemene regels bevat, maar waarin ook elementen voorkomen die het toepassingsbereik van die regels concretiseren (situatie 1). Deze concretiseringen staan vaak in een lijst die bij de regeling hoort. In deze standaardsituatie wordt het vaststellingsbesluit in zijn geheel als avv aangemerkt. De concretiseringen delen dan in het rechtskarakter van de algemene regels. Dit wordt het formele verknooptheidscriterium genoemd. Hierop bestaan geen uitzonderingen. Tegen de vaststelling van zo'n regeling staat daarom nooit beroep open bij de bestuursrechter. De Afdeling kiest in situatie 1 dus voor een strikte toepassing van het formele verknooptheidscriterium. Vermoedelijk probeert de Afdeling hiermee orde te brengen in de door de staatsraden A-G gesignaleerde rommelige toepassing van dit criterium.
Wijziging van zowel de algemene regels als de concretiseringen van een regeling
Het komt regelmatig voor dat bij een later besluit (ook) de lijst met concretiseringen wordt gewijzigd. De Afdeling stelt voorop dat bij deze wijzigingsbesluiten telkens moet worden beoordeeld of zij geheel of gedeeltelijk een avv of een cbas zijn. Voortaan zal de bestuursrechter steeds het geheel van de wijzigingen beoordelen, ook als daarin meer besluiten in de zin van artikel 1:3, eerste lid, van de Awb besloten liggen.
Latere (wijzigings)besluiten nemen in de praktijk verschillende vormen aan. Een daarvan is een besluit waarin zowel de lijst als de algemene regels worden aangevuld of gewijzigd (situatie 2). Het besluit heeft dan een gemengd karakter. Soms houden de wijzigingen van de algemene regels en van de lijst met elkaar verband. Soms staan zij los van elkaar en zijn zij min of meer toevallig in hetzelfde (wijzigings)besluit opgenomen.
Als een wijziging zowel de algemene regels als de concretiseringen daarvan betreft, geldt als hoofdregel dat de wijziging als avv moet worden aangemerkt. Het formele verknooptheidscriterium is in dit geval het uitgangspunt. Anders dan de staatsraden A-G aanbevelen, geldt hierop wel een uitzondering. Bestaat er tussen de algemene regels en de concretiseringen zo weinig samenhang dat het niet gerechtvaardigd is het formele verknooptheidscriterium toe te passen, dan worden de wijzigingen afzonderlijk beoordeeld. Het kan immers puur toeval zijn dat deze wijzigingen in één besluit terecht zijn gekomen. Deze uitzondering geldt uitdrukkelijk niet bij de vaststelling van een regeling (situatie 1). In dat geval wordt samenhang tussen de algemene regels en de concretiseringen aangenomen.
Wijziging van alleen de concretiseringen van een regeling
Soms wordt alleen de lijst met concretiseringen gewijzigd (situatie 3). In dat geval moet de wijziging altijd als cbas worden aangemerkt en kan daartegen beroep worden ingesteld bij de bestuursrechter. Ook hier kiest de Afdeling voor voorspelbare uitgangspunten. Anders dan de staatsraden A-G hadden aanbevolen, hoeven in dit geval niet ook nog de voor- en nadelen van het aannemen van een cbas te worden afgewogen.
Een voorspelbare toepassing; nadeel formele rechtskracht beperkt
De Afdeling neemt niet alle aanbevelingen van de staatsraden A-G over en kiest een iets andere insteek. De staatsraden A-G stelden vanuit een rechtsbeschermingsperspectief een functionele invulling van het cbas-begrip voor. De reden was dat de nadelige gevolgen voor de rechtzoekende volgens hen groot kunnen zijn wanneer niet tijdig tegen een cbas wordt opgekomen en dit formele rechtskracht krijgt.
De Afdeling nuanceert dat nadeel, omdat zij drie andere routes voor bestuursrechtelijke rechtsbescherming ziet.
Allereerst wijst zij op de recente rechtspraak over de verschoonbaarheid van overschrijding van de bezwaar- en beroepstermijn (lees hier ons eerdere blog over de verschoonbaarheid van termijnoverschrijding). Die rechtspraak kan belanghebbenden de mogelijkheid bieden om in een later stadium alsnog tegen een cbas op te komen. De Afdeling doelt vermoedelijk op de situatie waarin onder het cbas geen rechtsmiddelclausule staat en een belanghebbende daarom geen rechtsmiddelen aanwendt. Volgens vaste rechtspraak is de termijnoverschrijding in die gevallen in beginsel verschoonbaar.
Ten tweede kunnen belanghebbenden volgens de Afdeling verzoeken om wijziging van een cbas. Tegen een afwijzing van zo'n verzoek kunnen zij op grond van artikel 6:2, aanhef en onder a, van de Awb opkomen. De Afdeling tekent daarbij aan dat de bestuursrechter er rekening mee houdt dat het bestuursorgaan dan zou moeten terugkomen van een besluit met formele rechtskracht. In de praktijk zal de rechtzoekende moeten aantonen dat sprake is van een nieuw feit of een gewijzigde omstandigheid (novum) ten opzichte van de situatie waarin het niet-aangevochten cbas werd genomen. Hij kan ook aantonen dat de afwijzing van het verzoek evident onredelijk is. De lat hiervoor ligt in de praktijk hoog, zodat niet snel zal worden aangenomen dat een bestuursorgaan moet terugkomen van een cbas.
Tot slot wijst de Afdeling erop dat belanghebbenden de bestuursrechter bij een vervolgbesluit kunnen verzoeken het cbas exceptief te toetsen. Voor zover wij in de rechtspraak kunnen nagaan, gaat het ook hier om een uitzonderingssituatie. In de rechtspraak waarnaar de Afdeling verwijst, wordt exceptieve toetsing van een cbas mogelijk geacht als bijvoorbeeld de rechtsmiddelclausule ontbrak of het cbas niet op de juiste wijze was bekendgemaakt. Wij menen daarom dat de Afdeling niet heeft willen zeggen dat exceptieve toetsing van een cbas ook buiten deze uitzonderingssituaties altijd mogelijk is.
De Afdeling brengt dus enkele nuanceringen aan bij het nadeel van de formele rechtskracht. De genoemde routes kennen echter allemaal, in meer of mindere mate, hun beperkingen en uitzonderingen. Het is daarom de vraag of zij het door de staatsraden A-G gesignaleerde nadeel van formele rechtskracht volledig wegnemen.
Betekenis voor de rechtspraktijk
Deze uitspraak formuleert heldere en voorspelbare uitgangspunten en bewijst daarmee de rechtspraktijk een dienst. Dit duidelijke toepasbare toetsingskader laat de bestuursrechter wellicht minder ruimte om vanuit rechtsbeschermingsperspectief een regeling als cbas te kwalificeren. Door zijn eenduidige toepassing kan het wel de rechtszekerheid en daarmee uiteindelijk ook de rechtsbescherming ten goede komen.
Bij het opstellen van een nieuwe regeling doet de formele wetgever er goed aan om in de wettekst uitdrukkelijk aan te geven of het besluit een cbas is. Vervolgens moet het juiste bekendmakingsregime worden toegepast.
Bij besluiten waarvan het karakter niet uit de wettekst zelf volgt, zal de bestuursrechtjurist telkens het rechtskarakter van het besluit moeten onderzoeken. Bij wijzigingsbesluiten met een gemengd karakter is de samenhang tussen de wijzigingen van doorslaggevend belang. Procespartijen en regelgevers zullen telkens moeten motiveren waarom de wijzigingen wel of niet met elkaar samenhangen.
