Toetsing van formele wetgeving aan algemene rechtsbeginselen
Wetgeving in formele zin kan op dit moment getoetst worden op verenigbaarheid met Unierecht en met verdragsrecht. In zeer, zeer uitzonderlijke gevallen kan de rechter de noodgreep toepassen van beginselconforme uitleg van de wet. Mede in reactie op de kindertoeslagenaffaire is beweging gekomen in de discussie over de wenselijkheid van verruiming van de mogelijkheden van de rechter om (naast regelgeving van lagere orde) ook wetten in formele zin te kunnen toetsen aan grondrechten en/of rechtsbeginselen.
Reflecterend op de rol van de bestuursrechter in de kindertoeslagenaffaire noemde de voorzitter van de Afdeling de veranderde - beginselconforme – uitleg van artikel 26 van de Awir een noodgreep. Hij memoreerde dat over de vraag of het wenselijk is dat de rechter het evenredigheidsbeginsel uit de Algemene wet bestuursrecht kan inzetten om de toepassing van wetten in formele zin te corrigeren, geen eenstemmigheid bestaat.
In hun conclusie van 7 juli 2021 braken staatsraden A-G Widdershoven en Wattel een lans voor een minder strikte uitleg van het toetsingsverbod in de Grondwet, waardoor de rechter meer ruimte zou krijgen om ook formele wetten te toetsen aan algemene rechtsbeginselen. Zij menen dat op termijn het toetsingsverbod uit de Grondwet moet verdwijnen. Deze opvatting bespraken wij in een eerder blogbericht.
Op 18 mei 2022 concludeerde staatsraad A-G Snijders over de toetsing van wetten in formele zin aan het evenredigheidsbeginsel dat het grondwettelijke toetsingsverbod eraan in de weg staat dat de rechter een door de Staten-Generaal aangenomen wet toetst aan de Grondwet en aan rechtsbeginselen. Voor een dergelijke toetsing is alleen ruimte als de wetgever bij de totstandkoming van een wet bepaalde omstandigheden niet of niet goed onder ogen heeft gezien. De conclusie dat de wetgever bepaalde gevolgen niet onder ogen heeft gezien, mag volgens hem niet lichtvaardig worden getrokken.
Het was de afgelopen tijd afwachten of de Afdeling de ruimere visie van de staatsraden A-G Widdershoven en Wattel zou omarmen, of zou kiezen voor de behoudender koers waartoe Snijders adviseerde.
De Afdelingsuitspraken van 1 maart 2023: de bal ligt bij de wetgever
In de uitspraken van 1 maart 2023, oordeelde de Afdeling bestuursrechtspraak dat het toetsingsverbod van artikel 120 Grondwet bij de huidige stand van de rechtsontwikkeling in de weg staat aan inhoudelijke toetsing van wetten in formele zin aan algemene rechtsbeginselen.
De Afdeling signaleerde dat de (grond)wetgever zich momenteel buigt over de vraag of het toetsingsverbod in zijn huidige vorm gehandhaafd moet blijven en acht het niet aangewezen om die gedachtevorming te doorkruisen door het toetsingsverbod nu anders uit te leggen dan voorheen. Ondertussen heeft de rechter in bijzondere omstandigheden ruimte om te beoordelen of toepassing van een wet in een individueel geval achterwege moet blijven, omdat de toepassing anders in strijd zou komen met een algemeen rechtsbeginsel, zoals het evenredigheidsbeginsel. Dit laatste kan alleen als er bijzondere omstandigheden zijn die de wetgever bij het vaststellen van de wet niet heeft verdisconteerd. Uit de uitspraken wordt duidelijk dat de Afdeling, net als staatsraad A-G Snijders, meent dat niet snel kan worden aangenomen dat de wetgever bepaalde omstandigheden niet heeft verdisconteerd.
De (grond)wetgever denkt op twee sporen na over de toekomst van het toetsingsverbod
Bij de (grond)wetgever krijgt de gedachtevorming over de toekomst van het toetsingsverbod op dit moment langs twee wegen vorm. Op de eerste plaats wordt nagedacht over introductie van een vorm van constitutionele toetsing, waardoor de rechter formele wetgeving kan toetsen aan in de Grondwet opgenomen grondrechten. Op de tweede plaats acht de regering de tijd rijp om te verkennen of het evenredigheidsvereiste als toetsingsnorm kan worden ingezet om gebruik van gebonden bevoegdheden uit formele wetgeving te toetsen.
Gedachtevorming over toetsing aan in de Grondwet neergelegde grondrechten
De regering heeft in de hoofdlijnenbrief van 1 juli 2022 haar visie op introductie van een vorm van constitutionele toetsing. In navolging van de bevindingen van de staatscommissie parlementair stelsel, staat de regering een systeem voor, waarbij wetten - nadat zij zijn vastgesteld – ook door de rechter kunnen worden getoetst aan de catalogus van klassieke grondrechten (zoals bijvoorbeeld het discriminatieverbod, het recht van gelijke benoembaarheid in openbare dienst, vrijheid van godsdienst, meningsuiting, vereniging, vergadering en betoging, recht op toegang tot de rechter).
Daarmee wordt volgens de regering een lacune in de rechtsbescherming weggenomen voor de burger die zich erover beklaagt dat hij in zijn grondwettelijke rechten wordt aangetast wanneer de wet in het Staatsblad heeft gestaan. Wanneer pas dan blijkt dat (de toepassing van) de wet incidenteel of structureel in strijd is met de Grondwet is de rechter op dit moment nog niet bevoegd om rechtsbescherming te bieden in de vorm van toetsing aan de Grondwet en kan alleen de wetgever zelf ingrijpen. Aanvullende rechtsbescherming achteraf door de rechter vult deze lacune op.
De meerwaarde van introductie van toetsing aan klassieke grondrechten ziet de regering in de versterking van de rechtspositie van de burger tegen de overheid. Daarnaast is het een middel om het risico van afnemende wetgevingskwaliteit in het wetgevingsproces te mitigeren en de wetgever te stimuleren om ook bij de voorbereiding van wetgeving de constitutionele toetsing te intensiveren aan de hand van de daarover vorig jaar uitgebrachte handreiking.
Verder ziet de regering meerwaarde van deze mogelijkheid van toetsing van wetten aan grondwettelijke (klassieke) grondrechten in de versterking van de normatieve functie en maatschappelijke betekenis van de Grondwet (ook ten opzichte van nu al bestaande toetsingsmogelijkheden aan verdrags- en Unierecht).
Gedachtevorming over toetsing van wetgeving in formele zin aan rechtsbeginselen
Het belangrijkste argument tegen toetsing van wetgeving in formele zin was lange tijd dat de rechter bij toetsing aan deze beginselen de inhoud van het ongeschreven recht zou bepalen en dat – bij de formulering van die beginselen, de beperkingen daarop en de vaststelling van de onderlinge rangordening door de rechter – elke dialoog tussen rechter en wetgever zou ontbreken. Een correctie van de normen waaraan is getoetst, is voor de wetgever (anders dan bij toetsing aan grondwettelijke normen) nauwelijks meer mogelijk.
In de hoofdlijnenbrief van juli 2022 over constitutionele toetsing zette de regering de deur al op een kier: in het licht van de rechtsontwikkeling ligt een nadrukkelijke afwijzing op voorhand van elke vorm van toetsing aan ongeschreven recht niet meer voor de hand. Zodra er voldoende ‘constitutionele rijpheid’ is, zou het kabinet bezien wat een passend vervolg is.
Dat passend vervolg lijkt sneller aan de orde dan verwacht. In het voorstel voor de aanpassing van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) dat op 20 januari 2023 in pre-consultatie is gegaan, stelt de regering een wijziging van de tekst van artikel 3:4, tweede lid van de Awb voor. De voorgestelde wijziging moet mogelijk maken dat alle besluiten kunnen worden getoetst aan het evenredigheidsvereiste, ook als deze besluiten zijn gebaseerd op een dwingende bevoegdheid in een wet in formele zin. De regering beoogt hiermee meer ruimte te creëren om wetten in formele zin te toetsen aan het in de Awb neergelegde evenredigheidsvereiste. De regering geeft daarbij wel uitdrukkelijk aan dat het hier gaat om een noodventiel dat als ultimum remedium aan de rechter ter beschikking wordt gesteld. De voorgestelde wijziging sluit aan bij een minder strikte uitleg van het grondwettelijk toetsingsverbod zoals recent onder meer door Scheltema werd bepleit in zijn preadvies voor de Vereniging voor wetgeving en wetgevingsbeleid.
In de toelichting op het voorstel stelt de regering zichzelf de vraag of wijziging van de grondwet noodzakelijk is om de evenredigheidstoetsing van op formele wetgeving gebaseerde besluiten mogelijk te maken. Door de mogelijkheid van toetsing van besluiten die zijn gebaseerd op gebonden bevoegdheden in formele wetten in de wet vast te leggen, hoeft in veel gevallen niet meer rechtstreeks aan de ongeschreven algemene rechtsbeginselen te worden getoetst, omdat er getoetst kan worden aan een geoperationaliseerde, in de Awb vastgelegde (wettelijke) norm. Toepassing van het voorgestelde artikel is in dat geval geen contra legem toepassing van een ongeschreven rechtsbeginsel meer, aldus de regering. Zie in dit verband ook het blogbericht “Wetsvoorstel versterking waarborgfunctie Awb: naar een meer mensgerichte Awb”.
Nu het wetsvoorstel nog in pre-consultatie is, is het de vraag of de wijziging van artikel 3:4, tweede lid van de Awb (in deze vorm) het uiteindelijke wetsvoorstel zal halen. Wij blijven het voorstel met interesse volgen en zullen op ons blog berichten over ontwikkelingen hierover.
Gevolgen voor de praktijk
Beoefenaren van het bestuursrecht zijn bekend met het systeem van rechtsbescherming waarbinnen in de rechtspraak een tamelijk volledig systeem van bestuursrechtelijke toetsing van overheidshandelen (besluiten en daarmee gelijk te stellen handelingen) en regelgeving is uitgekristalliseerd. Het is van belang om goed zicht te houden op de voortschrijdende rechtsontwikkeling op dit punt.
De discussie over de vraag of de begrenzing die artikel 120 van de Grondwet op dit moment nog stelt aan de mogelijkheden voor rechterlijke toetsing van wetten in formele zin en algemene rechtsbeginselen is op verschillende plaatsen in de trias in een stroomversnelling gekomen. Voor de rechtspraktijk is het van belang om goed het oog te houden op deze ontwikkelingen (en de uitkomst van de gedachtevorming daarover).
Bron: ABRvS 1 maart 2023, ECLI:NL:RVS:2023:772 en ABRvS 1 maart 2023, ECLI:NL:RVS:2023:852.
