Wat speelde? Deze drietal uitspraken gaan over verzoeken om nadeelcompensatie vanwege versterkingswerkzaamheden van de kust bij Katwijk en de aanleg van een ondergrondse parkeergarage in de periode van oktober 2013 tot februari 2015. Appellanten exploiteren respectievelijk een strandpaviljoen op de Boulevard, een mobiele viskraam en twee mobiele ijskiosken en menen als gevolg van de werkzaamheden bovenmatige nadeel te hebben geleden. Vanwege de werkzaamheden kon het strandpaviljoen pas in 2014 op 18 april open. In de rest van jaar was het strandpaviljoen slechter bereikbaar, had verminderd uitzicht en ondervond overlast door opstuivend zand. De schade bestond bij de viskraam uit een omzetdaling over het jaar 2014. Hetzelfde geldt voor het exploitant van de ijskiosken. Daarnaast kon één van de ijskiosken in 2014 geen gebruik maken van de gebruikelijke standplaats. De vervangende standplaats had een minder gunstigere ligging. Gedurende de bouw van de ondergrondse parkeergarage ondervonden de ijskiosken overlast.
De schadecommissie adviseerde ter invulling van het normaal maatschappelijke risico hoge drempels. Belangrijkste reden daarvoor is de onzekere vergunningssituatie van de exploitanten – jaarlijks moeten nieuwe standplaatsvergunningen worden aangevraagd om te kunnen exploiteren. Inherent daaraan is een relatief groot ondernemersrisico. Voor het strandpaviljoen adviseerde de commissie een drempel van 15% over de omzet van het jaar 2013. Reden voor het jaar 2013 is gelegen in de omstandigheid dat het strandpaviljoen pas sinds 2012 geopend is en meer omzet heeft gegenereerd in 2013. Voor de viskraam adviseerde de commissie een drempel van 20% onderbouwing daarvoor is gelegen in het feit dat het college in de verleende vergunningen (vanaf 2010) steeds specifiek heeft gewezen op de herinrichting van de Boulevard in de komende jaren. Ten tijde van de vergunningaanvraag in 2014 waren de werkzaamheden al bekend de exploitant. Voor de ijskiosken adviseerde de commissie een hogere drempel van 30% toe te passen. Dit verschil is gelegen in de omstandigheid dat het college een vervangende standplaats heeft aangeboden.
De rechtbank achtte de motivering voor de drempels in de drie gevallen te algemeen van aard en niet voldoende toegespitst op de omstandigheden van het geval en stelde om die reden lagere drempels ter invulling van het normaal maatschappelijk risico vast.
Hoe oordeelt de Afdeling? In alle drie de uitspraken stelt de Afdeling voorop dat de kustversterking in Katwijk een normale maatschappelijke ontwikkeling is, waarvan de nadelige gevolgen in beginsel voor rekening van de benadeelde ondernemers dienen te blijven. De werkzaamheden lagen daarnaast in de lijn der verwachting. De primaire waterkering in Katwijk liep dwars door het centrum en voldeed niet meer aan de veiligheidsnormen van de Waterwet. Daarnaast was bekend dat door de kustversterking parkeerplaatsen verloren zouden gaan en dat Katwijk al langer kampte met een parkeerprobleem dat moest worden opgelost. De keuze voor de aanleg van een ondergrondse parkeergarage ter plekke lag daarom ook in de lijn der verwachtingen en is overigens ook het gevolg van een jaren lang gevoerd beleid. Verder plukken de ondernemingen op langere termijn ook de vruchten van de maatregelen waardoor zij gedurende een korte periode worden getroffen.
Strandpaviljoen Anders dan de rechtbank ziet de Afdeling geen grond voor het oordeel dat het college onvoldoende rekening heeft gehouden met de aard en de omvang van de werkzaamheden. Het gaat hier om een ondernemer die vanaf 2012 een locatie huurt op het strand bij de duinen en die vanwege de locatie dichtbij of op een waterstaatswerk niet op ongestoord gebruik kon rekenen. De duur en de wijze van uitvoering heeft ook geen reden gegeven om anders te veronderstellen dan dat sprake is van normale maatschappelijke ontwikkelingen.
De Afdeling nam in haar oordeel mee dat de strandpaviljoens veel met oproepkrachten werken vanwege de afhankelijkheid van het weer. Die kosten zijn variabel en bewegen net als inkoopkosten mee met de omzet. De Handreiking nadeelcompensatie bij infrastructurele werkzaamheden (hierna: Handreiking) waar appellante zich op beroept, waarin wordt uitgegaan van een lagere drempel bij een hoger brutowinstpercentage, is hier niet relevant, omdat onvoldoende rekening wordt gehouden met het flexibele personeelsbestand. Dit alles leidt tot het oordeel dat het college in redelijkheid een drempel van 15% kon toepassen.
Viskraam Hier benadrukt de Afdeling eveneens dat de werkzaamheden geenszins een uitzonderlijk of ongebruikelijk karakter hebben. De werkzaamheden zijn zonder vertraging uitgevoerd op enige afstand van de viskraam en gedurende de werkzaamheden is de viskraam bereikbaar gebleven. Ook de omstandigheden van de benadeelde zelf moeten in acht worden genomen bij het bepalen van de hoogte van het normaal maatschappelijk risico. Het gaat hier om een ondernemer die al tientallen jaren een standplaats op de boulevard heeft waarvoor elk jaar een nieuwe vergunning moet worden aangevraagd. Het daaraan verbonden ondernemersrisico is relatief groot. Bovendien neemt met het verstrijken van de tijd het risico op een inbreuk op het gebruik van de standplaats toe. Daar komt bij dat het resultaat van de viskraam zelfs steeg in 2014 vanwege lagere personeelslasten.
Het college hoefde volgens de Afdeling niet aan te sluiten bij AH Cassandraplein (zaaknr. 201502925/1/A2), omdat daar alleen een percentage van 8% is bepaald waarbij een verlaagde motiveringsplicht geldt. Ook toepassing van de Handreiking is hier niet noodzakelijk. Dat toepassing van de Handreiking tot een ander resultaat zou leiden, noopt niet tot een andere conclusie. Het college heeft een geaccepteerde en verifieerbare wijze van schadeberekening en invulling van het normaal maatschappelijk risico gehanteerd. Dat het ook anders kan, wil niet zeggen dat het ook anders moet. Dit alles maakt dat een drempel van 20% in dit geval kon worden toegepast.
IJskiosken Hier komt de Afdeling tot het oordeel dat een 30% drempel kon worden toegepast. Daarbij acht zij van belang dat de werkzaamheden niet abnormaal lang zijn geweest en de ijskiosken in die periode bereikbaar en operationeel zijn gebleven. Daar komt bij dat de kustwerkzaamheden zijn uitgevoerd op het strand en in de duinen waardoor de overlast voor de kiosken beperkt is gebleven. Aan de exploitatie van de ijskiosken is daarnaast een relatief groot ondernemersrisico verbonden, omdat elk jaar nieuwe vergunningen moeten worden aangevraagd.
De Afdeling acht het aanvaardbaar dat hier een hogere drempel wordt toegepast dan bij de viskraam. Het college heeft namelijk de standplaats voor ’t Waaigat geweigerd, omdat die locatie niet beschikbaar was vanwege de werkzaamheden. In beginsel bestaat geen aanspraak op nadeelcompensatie als gevolg van het niet verlenen van een jaarlijkse te verlenen vergunning (zie Afdeling van 27 april 2011, zaaknr: 201006339/1/H2). Het college is de exploitant tegemoetgekomen door een vergunning voor een vervangende locatie te verlenen. De omzetcijfers konden niet worden uitgesplitst per kiosk, zodat het college een hoger percentage mocht hanteren. Bij de invulling van het normaal maatschappelijk risico hoefde het college niet de brutowinstmarge te betrekken. Dat een wegrestaurant (Wouwse Tol) en de kiosk hoge brutowinstpercentages hebben, wil niet zeggen dat in beide gevallen dezelfde drempel van 10% moet worden gehanteerd. De brutowinst alleen is onvoldoende, omdat de omzetten van een ijskiosk sterk fluctueren afhankelijk van het seizoen en de personeelsinzet daarop wordt afgestemd.
Wat kunt u met de zaken? De uitspraken zijn bijzonder omdat hier een hogere omzetdrempel wordt geaccepteerd dan 8% en zelfs in twee zaken hoger dan 15%. Daarnaast valt op dat de Afdeling niet vereist dat rekening wordt gehouden met de kostenstructuur of brutowinstpercentage van de ondernemingen ook al gaat de nieuwe Handreiking hier wel vanuit.
ABRvS 18 november 2020, nrs. 201904811/1/A2, 201905017/1/A2, 201905009/1/A2
