Home Kennis Exceptieve toets van open normen in planregels met een dynamische verwijzing naar beleidsregels

Exceptieve toets van open normen in planregels met een dynamische verwijzing naar beleidsregels

Op 5 april 2023 heeft Staatsraad Advocaat-Generaal Nijmeijer een conclusie uitgebracht over de exceptieve toetsing van onherroepelijke regels in bestemmingsplannen met een dynamische verwijzing naar een beleidsregel. De conclusie bevat belangrijke beschouwingen over de intensiteit van een exceptieve toetsing van planregels in het kader van een vergunningprocedure. Daarmee is de conclusie interessant voor iedereen die betrokken is bij het opstellen van bestemmingsplannen (met verbrede reikwijdte), omgevingsplannen en vergunningverlening.

Wat was er aan de hand?

Centraal in de conclusie staat een hoger beroepsprocedure over een omgevingsvergunning voor het realiseren van een woontoren van ruim 73 meter hoog in de gemeente Den Haag. Volgens een omwonende kon een regel uit het omgevingsplan niet als toetsingskader voor de vergunning worden gehanteerd wegens evidente strijd met het rechtszekerheidsbeginsel. De rechtbank Den Haag volgt het betoog en oordeelt dat de open norm die in deze onherroepelijke planregel is opgenomen onvoldoende houvast biedt voor wat ter plaatse aan hoogbouw is toegestaan: de planregel wordt onverbindend verklaard. Tegen de uitspraak hebben de projectontwikkelaar, het college van burgemeester en wethouders van Den Haag en omwonenden hoger beroep ingesteld.

De kern van het geschil raakt dus aan de vraag op welke wijze de bestuursrechter open normen in regels van een onherroepelijk omgevingsplan kan toetsen in een vergunningprocedure. Met het oog op de inwerkingtreding van de Omgevingswet, zag de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (hierna: de Afdeling) aanleiding om een aantal vragen aan AG Nijmeijer te stellen.

Evidentiecriterium bij exceptieve toetsing planregels

In de eerste plaats komt de vraag aan de orde of bij de toetsing van een planregel het zogenoemde evidentiecriterium gehandhaafd moet worden. Dit criterium brengt tot uitdrukking dat een plandeel niet opnieuw kan worden onderworpen aan dezelfde rechtmatigheidstoets die is gehanteerd bij de eerdere beroepsprocedure tegen het bestemmingsplan. Daarmee vormen de formele rechtskracht en rechtszekerheid de ratio achter het evidentiecriterium. 

De beantwoording van de vraag hangt volgens AG Nijmeijer af van het type planregel. Wetsinterpreterende beleidsregels hebben vaak een complementaire functie aan de open normstelling die in een planregel is opgenomen. Daarmee zijn deze beleidsregels in feite een vorm van verlengde normstelling en spreekt AG Nijmeijer in dit verband over de ‘planologische beleidsregel’.

Voordat AG Nijmeijer ingaat op het exceptief toetsen van planologische beleidsregels, bespreekt hij twee aandachtspunten die de Afdeling in het kader van de eerste vraag heeft genoemd:

  • De mogelijkheid dat pas in de fase van vergunningverlening duidelijk kan zijn wat de gevolgen van de regels van het (omgevings)plan zijn;
  • De omstandigheid dat de regels van het (omgevings)plan ten tijde van de planprocedure acceptabel kunnen zijn, maar naarmate de feitelijke uitvoering van het plan vordert, niet meer.

AG Nijmeijer stelt vast dat beide situaties betrekking hebben op feitelijke ontwikkelingen die passen binnen de grenzen van het bestemmingsplan. Hierin ziet hij geen aanleiding om van het evidentiecriterium af te stappen: de rechtszekerheid zou immers dan afhankelijk wordt gesteld van de feitelijke invulling van het plangebied. Mocht een planregel in een concreet geval toch dusdanig onevenredig uitpakken, dan kan het evenredigheidsbeginsel bij een exceptieve toetsing als vangnet fungeren. In andere gevallen zou een verzoek tot planherziening of een aanvraag om omgevingsvergunning strijdig gebruik c.q. een buitenplanse omgevingsplanactiviteit ingediend kunnen worden.

Kenmerk van een dynamische verwijzing naar een planologische beleidsregel is dat die beleidsregel geen onderdeel is van het bestemmingsplan en daarmee geen object van rechterlijke toetsing is. Op basis hiervan maakt AG Nijmeijer het volgende onderscheid:

  • Een planologische beleidsregel die bekend is ten tijde van de bestemmingsplanprocedure;
  • Een planologische beleidsregel die wordt gemaakt of gewijzigd nadat het bestemmingsplan onherroepelijk is geworden: ‘posterieure beleidsregel’.

Alleen in het tweede geval ziet AG Nijmeijer aanleiding voor een andere wijze van exceptieve toetsing. Dit onderbouwt hij als volgt.  

Situatie 1: planologische beleidsregel bekend ten tijde van vernietigingsberoep

Met de richtinggevende uitspraak ‘Retailpark Belvédère’ (AbRvS 27 november 2021, ECLI:NL:RVS:2021:2388) is het uitgangspunt dat een planologische beleidsregel geen onderdeel vormt van de bestemmingsplanprocedure volgens AG Nijmeijer enigszins genuanceerd. In deze uitspraak heeft de Afdeling een aantal criteria geformuleerd aan de hand waarvan kan worden beoordeeld of de open norm in de planregel voldoende houvast biedt vanuit het oogpunt van rechtszekerheid (‘voldoende concreet en objectief begrensd’). Naar de visie van AG Nijmeijer is deze toetsing alleen mogelijk en zinvol als de planregel met dynamische verwijzing wordt bezien in samenhang met de inhoud van de planologische beleidsregel. Daarvoor vindt hij bevestiging in het eerste criterium van het Belvédère-toetsingskader: de vraag of een open norm in de planregels voldoende concreet en objectief begrensd is hangt onder meer af van de aard en omvang van de bouw- en gebruiksmogelijkheden waarop de open norm – en in samenhang daarmee de beleidsregel – ziet.

Dat de inhoud van de beleidsregel op deze wijze wordt betrokken bij de beoordeling van de planregel laat onverlet dat de beleidsregel geen onderwerp van rechterlijke toetsing is. Een vernietiging treft volgens AG Nijmeijer dan ook alleen de planregel en niet de planologische beleidsregel. Anders zou een uitzondering gemaakt moeten worden op artikel 8:3 lid 1 sub a van de Awb.

Als op het moment van de exceptieve toets de planologische beleidsregel dus al bekend was ten tijde van vaststelling van het bestemmingsplan, dan had de inhoud van de beleidsregel betrokken kunnen worden bij de rechtmatigheidstoets van de planregel in de bestemmingsplanprocedure. In die situatie bestaat er dus geen reden om het evidentiecriterium los te laten.

Situatie 2: posterieure planologische beleidsregel

De inhoud van een posterieure beleidsregel kan daarentegen niet zijn betrokken bij de rechtmatigheidstoets van de planregel in de bestemmingsplanprocedure. In dat geval ligt het voor de hand om de formele rechtskracht van een planregel minder zwaar te laten wegen, aldus AG Nijmeijer. Hij stelt dan ook voor dat een planregel exceptief wordt getoetst aan de hand van dezelfde toetsingsmaatstaf die in de bestemmingsplanprocedure zou zijn toegepast: het Belvédère-toetsingskader.

De maatstaf die in de rechtspraak wordt gehanteerd voor exceptieve toetsing van niet-appellabele algemeen verbindende voorschriften acht AG Nijmeijer ongeschikt. De samenhangende beoordeling tussen planregel en planologische beleidsregel, zoals volgt uit de uitspraak Belvédère, zou ontbreken en leiden tot een verlies aan rechtsbescherming.

Exceptieve toetsing van de planologische beleidsregel

Daarnaast ziet AG Nijmeijer een taak voor de rechter om – voordat een planregel onverbindend wordt verklaard – te onderzoeken waar de beweerde onrechtmatigheid in schuilt (planregel, beleidsregel of beiden). Als wordt aangenomen dat een beleidsregel een vorm van verlengde normstelling betreft, dan is een indringender exceptieve toetsing van beleidsregel gerechtvaardigd.

Om het verlies aan rechtsbescherming te beperken en recht te doen aan het normstellende karakter van een planologische beleidsregel, stelt AG Nijmeijer voor om de inhoud van een beleidsregel in een exceptieve toetsing te toetsen alsof het een planregel is. Dat zou ook betekenen dat de beleidsregel moet worden gelegd langs de maatstaf die geldt voor de vaststelling van planregels (artikel 3.1 Wro en artikel 2.4 Omgevingswet).

Als een beleidsregel vervolgens onrechtmatig wordt bevonden, dan brengt de verlengde normstelling met zich mee dat een planregel nog steeds als toetsingskader kan blijven fungeren. Ook zonder de beleidsregel kan de open norm in de planregel voldoende concreet en objectief zijn begrensd. Als een planregel slechts verbindend zou zijn in combinatie met de beleidsregel, dan kan volgens AG Nijmeijer niet langer worden vastgehouden aan het uitgangspunt dat de beleidsregel géén onderdeel is van het bestemmingplan.

Plandelen onverbindend: verplichtingen gemeenteraad en college

Tot slot gaat AG Nijmeijer in op de vraag welke verplichting op het college en/of de gemeenteraad rust als een onderdeel van de planregels onverbindend is verklaard. AG Nijmeijer geeft aan dat die vraag op verschillende manieren kan worden benaderd waarbij voorop wordt gesteld dat de raad een grote mate van discretionaire bevoegdheid toekomt bij de invulling van een bestemmingsplan. In de conclusie kiest AG Nijmeijer voor het trekken van een vergelijking met de rechtspraak over het vernietigingsberoep en geeft in dat kader aan dat, om te voorkomen dat bijvoorbeeld derden in een nadeliger positie belanden, de voorlopige voorziening een uitkomst zou kunnen bieden (artikel 8:72 lid 5 van de Awb). Dit instrument is naar zijn aard tijdelijk en laat de overige plandelen van het bestemmingsplan ongemoeid. Bovendien gaat de bestuursrechter niet op de stoel van de gemeenteraad zitten, terwijl wel een duidelijk signaal wordt afgegeven dat een nieuw plandeel vastgesteld moet worden.

Conclusie

Samengevat komt AG Nijmeijer tot de volgende conclusies:  

  1. Bij de exceptieve toets van een planregel met een dynamische verwijzing naar een planologische beleidsregel die bekend is ten tijde van de bestemmingsplanprocedure, moet vastgehouden worden aan het evidentiecriterium.
  2. Indien in de planregel wordt verwezen naar een posterieure planologische beleidsregel, dan moet het evidentiecriterium worden losgelaten en getoetst worden aan het thans geldende Belvédère-toetsingskader.
  3. Planologische beleidsregels kunnen slechts exceptief worden getoetst. Het is van belang om nauwkeurig vast te stellen of een beweerde onrechtmatigheid alleen de inhoud van een planologische beleidsregel betreft of ook de planregel waarin naar de betreffende beleidsregel is verwezen. Indien de beleidsregel fungeert als verlengde normstelling ten opzichte van de planregel, dan dient de beleidsregel op dezelfde wijze worden getoetst als een planregel.
  4. De onrechtmatigheid van de beleidsregel laat onverlet dat de achterliggende planregel als (opener) toetsingskader kan blijven gelden.
  5. Om de nadelige gevolgen van het onverbindend verklaren van een planregel op korte termijn weg te nemen, zou de bestuursrechter in de uitspraak van een exceptieve toets een voorlopige voorziening kunnen treffen.

Raadpleeg hier de volledige conclusie van AG Nijmeijer van 5 april 2023.