EU-alert - 20 oktober 2023

1. Uitspraken Hof van Justitie

Het Hof wijst bezwaren van Ryanair tegen Zweedse en Deense steunmaatregel ten behoeve van concurrent definitief af

In twee afzonderlijke hogere voorzieningen heeft het Hof op 28 september jl. de bezwaren van Ryanair tegen enerzijds de Zweedse en anderzijds de Deense steunmaatregel tot herstel van de door de Covid-19 pandemie geleden schade van SAS – een in Zweden gevestigde luchtvaartmaatschappij – definitief van de hand gewezen. Anders dan Ryanair stelt, verplicht artikel 107, lid 2, onder b) VWEU er niet toe de geleden schade van concurrenten ook te herstellen, is er in het geval van beide steunmaatregelen geen sprake van een schending van het non-discriminatiebeginsel of het evenredigheidsbeginsel en leiden de steunmaatregelen niet tot een belemmering van de vrijheid van vestiging en dienstverrichting. Het Hof gaat daarom mee in het oordeel van het Gerecht dat zowel de Zweedse als de Deense steunmaatregel in lijn is met de Europese staatssteunregels.

De onderhavige zaken spelen zich af in de context van de Covid-19 pandemie en de Tijdelijke kaderregeling inzake staatssteun (‘Tijdelijke kaderregeling’). Zowel Zweden als Denemarken hebben steunmaatregelen genomen om luchtvaartmaatschappij SAS te compenseren voor het verlies als gevolg van reisrestricties die zijn opgelegd vanwege Covid-19 pandemie. Beide steunmaatregelen bestaan uit een garantie op een doorlopende kredietfaciliteit van maximaal 1,5 miljard Zweedse kroon. Deze maatregelen zijn getroffen omdat SAS geen leningen bij kredietinstellingen kon verkrijgen en zijn na aanmelding bij de Commissie goedgekeurd in april 2020.

Ryanair – een luchtvaartmaatschappij en tevens concurrent van SAS – start naar aanleiding van deze goedkeuringen procedures tegen de Commissie. De belangrijkste bezwaren van Ryanair zijn dat artikel 107, lid 2, onder b) VWEU er niet toe strekt de schade van slechts één slachtoffer te herstellen wanneer diverse concurrenten ook schade ondervinden, dat er sprake is van een schending van het evenredigheidsbeginsel en dat de betrokken maatregel niet gebaseerd was op artikel 107, lid 2, onder b) VWEU. Het Gerecht wijst deze middelen met betrekking tot zowel de Zweedse steunmaatregel als de Deense steunmaatregel af, waarna Ryanair de onderhavige hoge voorzieningen instelt.

Ryanair voert ter ondersteuning van de hogere voorzieningen een groot aantal middelen aan, waarvan de belangrijkste hierna worden besproken.

Als eerste stelt Ryanair zich op het punt dat alle ondernemingen die schade hebben geleden steunmaatregelen toekomen indien een lidstaat besluit steun op grond van artikel 107, lid 2, onder b) VWEU toe te kennen. Het Hof volgt Ryanair op dit punt niet. Deze bepaling heeft namelijk tot doel de mogelijkheid te bieden om nadelen te compenseren die rechtstreeks voortvloeien uit een buitengewone gebeurtenis zonder dat er strijd bestaat met de staatssteunregels. Wanneer een lidstaat besluit op basis van objectieve redenen de ene partij wel en de andere partij niet te compenseren, wordt dit doel wel degelijk gewaarborgd. Derhalve staat artikel 107, lid 2, onder b) VWEU er niet aan in de weg dat slechts één van de benadeelde partijen wordt gecompenseerd, zolang de maatregel niet berust op de wens om een onderneming ten opzichte van haar concurrenten te bevoordelen. Daarnaast verwerpt het Hof de stelling van Ryanair dat lidstaten onder artikel 107, lid 2, onder b) VWEU als “verzekeraar in laatste instantie” optreedt. Een dergelijke uitleg van de bepaling kan namelijk geenszins uit de bewoording of de doelstelling ervan worden opgemaakt.

Met betrekking tot het middel van Ryanair dat ziet op schending van het non-discriminatiebeginsel, oordeelt het Hof als volgt. Een steunmaatregel kan slechts als zodanig worden gekwalificeerd wanneer is voldaan aan de in artikel 107, lid 1 VWEU genoemde voorwaarden. Eén van die voorwaarden is dat de begunstigde door de steunmaatregel een selectief voordeel verkrijgt. Het feit dat SAS een selectief voordeel verkrijgt op basis van de Zweedse en Deense steunmaatregelen ten opzichte van andere luchtvaartmaatschappijen die schade hebben geleden naar aanleiding van de Covid-19 pandemie is daarom niet voldoende om te spreken van discriminatie. Selectiviteit is inherent aan staatssteun en kan daarom op zichzelf niet leiden tot discriminatie. Aangezien een steunmaatregel slechts kan worden toegestaan indien is voldaan aan de vereisten van artikel 107, lid 2 en 3 VWEU, dient de vermeende discriminatie in het licht van deze bepalingen te worden beoordeeld. Het Gerecht heeft daarom geen onjuiste rechtsopvatting gehanteerd door te beoordelen of het verschil in behandeling in casu toegestaan was onder artikel 107, lid 2, onder b) VWEU.

Als laatste oordeelt het Hof dat er ook geen sprake is van een schending van de vrijheid van vestiging en de vrijheid van dienstverrichting. Hoewel niet wordt ontkend dat de steunmaatregel beperkende gevolgen kan hebben voor het vrij verrichten van diensten of de vrijheid van vestiging, is er geen sprake van een verboden beperking. Er is namelijk sprake van gevolgen die inherent zijn aan de aard van de steunmaatregel. In een dergelijk geval dient de (on)verenigbaarheid van een dergelijke steunmaatregel naar vaste rechtspraak te worden beoordeeld aan de hand van artikel 108 VWEU. Ryanair heeft – zoals het Gerecht tevens had geoordeeld – in dit kader dienen aan te tonen dat de steunmaatregelen beperkende gevolgen hebben die verder gaan dan die welke inherent zijn aan de vereisten van artikel 107, lid 2 VWEU, hetgeen zij heeft nagelaten.

Het Hof verwerpt de bovenstaande en de overige middelen.

Bron: arresten van het Hof van 28 september 2023, C‑320/21 P en C‑321/21 P (met Engelstalig perscommuniqué)

Hof van Justitie oordeelt over het buiten toepassing laten van Roemeense wetgeving betreffende rechtstreekse en exclusieve exploitatierechten voor mineraalwaterbronnen

Op 21 september jl. heeft het Hof geoordeeld over de prejudiciële vraag van de Roemeense rechter of Roemeense wetgeving aldus kan worden geïnterpreteerd dat deze in lijn met artikel 106, lid 1, VWEU is (”artikel 106-conform”). De Roemeense wetgeving verleent het nationaal agentschap voor minerale hulpbronnen „ANRM” de bevoegdheid om, de facto zonder temporele beperking, de concessie voor de exploitatie van alle in Roemenië geëxploiteerde bronnen van mineraalwater rechtstreeks te gunnen aan SNAM, de nationale onderneming voor mineraalwater. De Romaqua Group SA meent dat deze rechtstreekse gunning van het exclusieve exploitatierecht onverenigbaar is met het Unierecht, waaronder artikel 106, lid 1, VWEU. Het Hof oordeelt dat de Roemeense wetgeving buiten toepassing dient te worden gelaten.

De prejudiciële vragen in zaak C‑510/22 zijn voorgelegd door de hoogste Roemeense rechter in het kader van een geschil tussen Romaqua Group SA enerzijds – een vennootschap in de markt voor natuurlijk mineraalwater – en de nationale onderneming voor mineraalwater „SNAM” tezamen met de nationaal agentschap voor minerale hulpbronnen „ANRM” anderzijds.

De ANRM heeft in 1999, met mandaat van de Roemeense regering, aan de SNAM rechtstreeks een concessie voor de exploitatie van alle in Roemenië geëxploiteerde bronnen van mineraalwater verleend voor een periode van 20 jaar. Op grond van de Roemeense mijnbouwwet kan deze exploitatievergunning steeds worden verlengd met periodes van vijf jaar. Romaqua Group SA meent dat deze nationale regeling, die bepaalt dat een exclusief recht dat is toegekend aan een onderneming waarvan het kapitaal volledig in handen is van de overheid, de facto zonder temporele beperking, door opeenvolgende verlengingen ter beschikking van de begunstigde van de rechtstreekse gunning blijft, onverenigbaar is met verschillende bepalingen van het Unierecht.

Naar aanleiding van dit geschil heeft de Roemeense rechter de prejudiciële vraag gesteld of de Roemeense mijnbouwwet conform artikel 106, lid 1, VWEU kan worden geïnterpreteerd. Het Hof stelt vast dat de Roemeense Mijnbouwwet de mogelijkheid aan de houder van een exclusief exploitatierecht voor mineraalwaterbronnen biedt om, zonder mededinging, de exploitatievergunning voor opeenvolgende perioden van vijf jaar te laten verlengen. Die regeling laat de houder van de vergunning hiermee toe om, door de enkele uitoefening van de hem toegekende rechten, misbruik te maken van zijn machtspositie op een wezenlijk deel van de interne markt. Het Hof oordeelt hierbij dat artikel 106, lid 1, VWEU in samenhang met artikel 102 VWEU, aldus moet worden uitgelegd dat het zich verzet tegen de nationale regeling.

Bron: arrest van het Hof van 21 september 2023, C‑510/22.

2. Uitspraken van het Gerecht

EU-Gerecht: de Commissie heeft voldoende aangetoond dat de Belgische belastingregeling de Europese staatssteunregels schendt

Het EU-Gerecht heeft 20 september jl. in de zaak T-131/16 RENV het besluit van de Commissie van 2016, waarin werd vastgesteld dat de Belgische belastingregeling in strijd was met de Europese staatssteunregels, bevestigd. Het Gerecht oordeelt dat de Commissie voldoende heeft aangetoond dat de Belgische regeling selectief is.

In deze zaak tussen België, ondersteund door Ierland, en de Europese Commissie, buigt het Gerecht zich voor de tweede keer over de vraag of de belastingregeling kan worden gekwalificeerd als staatssteun. Reeds in 2016 concludeerde de Commissie dat de Belgische vrijstellingsregeling (de Excess Profit Rulings (“EPRs”)) in strijd was met de staatssteunregels. België ging tegen dat besluit in beroep bij het Gerecht. Dat beroep werd door het Gerecht gegrond bevonden.

In hoger beroep oordeelde het Hof echter dat het Gerecht blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting. Volgens het Hof heeft het Gerecht nagelaten rekening te houden met het feit dat een van de wezenlijke kenmerken van de betrokken regeling – zoals geïdentificeerd door de Commissie in het litigieuze besluit – erin bestond dat de Belgische belastingautoriteiten stelselmatig vrijstelling van overwinst hadden verleend. Hieruit concludeerde het Hof dat er wel sprake was van een steunregeling. Het Hof verwees de zaak terug naar het Gerecht zodat het EU-Gerecht opnieuw uitspraak kon doen over de kwalificatie van deze Belgische regeling als staatssteun.

In de uitspraak van 20 september 2023 oordeelt het Gerecht dat de Commissie in 2016 terecht heeft geconcludeerd dat de betreffende Belgische belastingregeling in strijd is met de staatssteunregels.

Het Gerecht oordeelt dat in dit verband de cruciale kwestie is of de EPRs afweken van het gewone Belgische belastingsysteem (als referentiesysteem). Het Gerecht oordeelt dat de Commissie heeft aangetoond dat het referentiesysteem in België de belastingheffing betrof over alle winsten die daadwerkelijk door ondernemingen die in België belastingplichtig zijn en dat de EPRs resulteerden in een vrijstelling die niet werd geboden door het referentiesysteem.

Bron: arrest van het Gerecht van 20 september 2023, T-131/16 RENV (met perscommuniqué)

3. Uitspraken lagere nationale rechter

Rechtbank Rotterdam: beroep van PostNL ten aanzien van de weigering van vergunningverlening voor een concentratie door de ACM is ongegrond

Op 29 september jl. heeft de rechtbank Rotterdam uitspraak gedaan in een procedure die speelt tussen PostNL en de ACM met betrekking tot de weigering door laatstgenoemde partij om een vergunning te verlenen voor de concentratie tussen PostNL en Sandd. De rechtbank oordeelt dat de marktafbakening door de ACM – waarin wordt vastgesteld dat sprake is van een nationale markt voor zakelijke partijenpost en een nationale markt voor losse post – op zorgvuldige wijze heeft plaatsgevonden. Daarnaast heeft de ACM zowel de horizontale als de verticale effecten van de voorgenomen overname met betrekking tot beide soorten post voldoende aannemelijk gemaakt. Tot slot is het “efficiencyverweer” van PostNL door de ACM terecht verworpen en is er in de onderhavige zaak geen sprake van de uitzondering van artikel 41, derde lid van de Mededingingswet (“Mw”).

In de onderhavige procedure staat het besluit van de ACM tot weigering van een vergunningverlening voor de concentratie tussen Sandd en PostNL ter discussie. De vergunningaanvraag is door de ACM geweigerd omdat de concentratie die zou ontstaan door de overname een monopolist op het gebied van postbezorging zou opleveren. Dit monopolie zou aanzienlijke mededingingsproblemen meebrengen aangezien de prijzen voor zowel zakelijke verzenders van post als consumenten naar verwachting zouden stijgen. Aan het besluit van de ACM ligt de marktafbakening van enerzijds een nationale markt voor zakelijke partijenpost en anderzijds een nationale markt voor losse post ten grondslag.

De beroepsprocedure is gedurende enkele jaren opgeschort geweest. De minister van Economische Zaken en Klimaat had namelijk in eerste instantie, na de vergunningsweigering door de ACM, overeenkomstig artikel 47, lid 1 Mw een concentratievergunning verleend, waarna de concentratie tussen PostNL en Sandd alsnog tot stand is gekomen.

In een afzonderlijke beroepsprocedure tegen dit besluit heeft het College van Beroep voor het bedrijfsleven (het “CBb”) de vergunningverlening door de minister uiteindelijk vernietigd. Hangende het beroep tegen het besluit van de minister was het beroep tegen het besluit van de ACM van rechtswege opgeschort. Na de einduitspraak van het CBb is de onderhavige procedure hervat.

Als eerste beroepsgrond voert PostNL aan dat de door de ACM gemaakte marktafbakening op onzorgvuldige wijze heeft plaatsgevonden en daarom niet kan dienen als grondslag voor de mededingingsrechtelijke analyse van de concentratie. Naar het oordeel van de rechtbank heeft de ACM voldoende zorgvuldig onderzoek uitgevoerd ten aanzien van de marktafbakening door zowel kwantitatief als kwalitatief onderzoek te hebben ingesteld. De ACM heeft de marktafbakening voornamelijk onderzocht vanuit de vraagzijde van de markt en heeft de zogeheten vraagsubstitutie kwantitatief onderzocht met verschillende SSNIP-testen. Hierbij is tevens beoordeeld of digitale communicatie als een alternatief kan worden beschouwd voor fysieke post, hetgeen volgens de ACM niet het geval is. Daarnaast heeft de ACM kwalitatief onderzoek ingesteld naar mogelijke vraag- en aanbodsubstituten voor zakelijke partijenpost en losse post door enquêtes af te nemen. In haar onderzoek heeft de ACM vastgesteld dat sprake is van een autonome volumedaling – en daarmee los van de gebruikelijke volumedaling die wordt veroorzaakt door digitalisering – van 6% die gerelateerd is aan prijsverandering. Naar het oordeel van de rechtbank is ook deze constatering voldoende zorgvuldig genomen. De beroepsgrond van PostNL wordt op deze gronden verworpen.

Als tweede oordeelt de rechtbank dat de door de ACM uitgevoerde toets met betrekking tot de gevolgen van een concentratie die moeten worden beoordeeld ten opzichte van het scenario dat de concentratie niet plaatsvindt (“counterfactual”) op juiste wijze is uitgevoerd. De ACM heeft terecht vastgesteld dat Sandd in het geval dat de concentratie geen doorgang zou vinden nog altijd door zou gaan met postbezorging en heeft daarom de juiste uitgangspunten gehanteerd.

De rechtbank oordeelt vervolgens dat de ACM zowel de horizontale als de verticale gevolgen van de voorgenomen concentratie voldoende aannemelijk heeft gemaakt. Ten aanzien van de horizontale gevolgen heeft de ACM vastgesteld dat PostNL en Sandd op de deelmarkt voor niet-tijdkritische zakelijke partijenpost de enige twee partijen zijn met een landelijk dekkend netwerk en op de mogelijke deelmarkt voor tijdkritische zakelijke partijenpost de partijen zijn de grootste landelijke dekking van hun netwerk. Een concentratie van beide partijen zou – mede vanwege de afhankelijkheid van de overige partijen van toegang tot de netwerken van PostNL en Sandd – de concurrentiepositie van de overblijvende regionale postbedrijven verzwakken. Daarnaast zou op de markt voor losse post de daadwerkelijke en potentiële concurrentiedruk van Sandd – die als een serieuze concurrent met potentieel voor de nabije toekomst in de counterfactual wordt gekwalificeerd – wegvallen. Ten aanzien van de verticale gevolgen van de concentratie oordeelt de rechtbank dat de ACM voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat PostNL in het geval van doorgang van de concentratie zou profiteren van een marktafschermingsstrategie.

In de vijfde beroepsgrond van PostNL wordt opgeworpen dat de concentratie zou leiden tot aanzienlijke efficiëntievoordelen. De ACM heeft dit verweer afgewezen omdat niet voldaan zou zijn aan het criterium – in het kader van het gebruikelijke beoordelingskader van “efficiencyverweren” – dat de efficiëntie niet (voldoende) ten goede zou komen aan de afnemers van de fusiepartijen. Over het algemeen ontbreekt namelijk bij een (quasi)monopolie voldoende concurrentiedruk om de voordelen door te geven aan afnemers. Ook met betrekking tot deze beroepsgrond stelt de rechtbank de ACM in het gelijk.

Als laatste staat de rechtbank stil bij de vraag of sprake is van de uitzondering neergelegd in artikel 41, lid 3 Mw. Dit artikel schrijft voor dat een vergunning in het geval één van de bij een concentratie betrokken ondernemingen is belast met een diensten van algemeen economisch belang slechts geweigerd kan worden wanneer de weigering van de vergunning de vervulling daarvan niet verhindert. Hoewel niet betwist wordt dat PostNL belast is met de uitvoering van de Universele Postdienst (“UPD”) en dat deze dienst een dienst van algemeen economisch belang vormt, heeft de ACM vastgesteld dat de weigering van de vergunning vervulling van deze taak niet verhindert. Van belang voor deze conclusie is dat het postbedrijf als geheel winstgevend is en met de UPD alleen een deel van de gezamenlijke kosten kan worden gedekt. Uit een analyse van deze twee criteria volgt volgens de ACM dat de weigering van de vergunningsverlening hier niet in de weg staat aan de uitvoering van de UPD. De rechtbank verwerpt ook deze beroepsgrond van PostNL.

Bron: uitspraak van de Rechtbank Rotterdam van 29 september 2023, ECLI:NL:RBROT:2023:9009

4. Nationale mededelingen

ACM acht bezwaren Apple tegen last onder dwangsom ongegrond

Op 2 oktober jl. is het besluit door de Autoriteit Consument en Markt (ACM) betreffende de bezwaren van Apple tegen een last onder dwangsom gepubliceerd. In dit besluit blijft de ACM van oordeel dat sprake is van misbruik van de economische machtspositie van Apple bestaande in onredelijke App Store-voorwaarden voor appaanbieders van digitale diensten. Apple heeft inmiddels tegen dit besluit van de ACM beroep ingesteld.

Op grond van de Europese en Nederlandse concurrentieregels constateerde de ACM dat Apple misbruik maakt van haar economische machtspositie, omdat appaanbieders van digitale diensten aan andere voorwaarden moeten voldoen dan appaanbieders van fysieke producten. Zo moeten de appaanbieders van digitale diensten op grond van de App Store-voorwaarden onder meer verplicht gebruik maken van het betaalsysteem van Apple (de IAP-voorwaarde) en mogen zij niet naar andere betaalmogelijkheden buiten de App Store verwijzen (de anti-steering-voorwaarde).

Omdat Apple deze overtreding niet binnen de daarvoor gestelde termijn ongedaan maakte, werd Apple voor een totaalbedrag van € 50 miljoen aan dwangsommen opgelegd. Apple maakte bezwaar tegen dit dwangsombesluit en stapte naar de voorzieningenrechter. Op 24 december 2021 wees de rechter het verzoek van Apple af om schorsing van het besluit ten aanzien van de twee genoemde onredelijke onderdelen van de App Store-voorwaarden: de IAP-voorwaarde en de anti-steering voorwaarde. De rechter schorste wel het deel van het besluit tegen een derde onderdeel van de App Store-voorwaarden. Daarover mocht de ACM niet publiceren.

In bezwaar tegen de opgelegde dwangsommen voerde Apple onder meer aan dat er geen sprake is van een economische machtspositie en dat de drie onderdelen van de App Store-voorwaarden ook geen misbruik van een machtspositie opleveren. De ACM wijst de bezwaren in het besluit echter af.

Apple hanteert inmiddels niet meer de IAP- en de anti-steering-voorwaarde en heeft daarmee dit deel van de overtreding beëindigd. Dit geldt echter nog niet voor het ongepubliceerde derde onderdeel van de voorwaarden waarop het dwangsombesluit betrekking heeft. Apple heeft inmiddels tegen het besluit waarin de ACM de bezwaren van Apple afwijst beroep ingesteld. Als de rechtbank Rotterdam de ACM in het beroep ten gronde in het gelijk stelt, dan gaat de ACM over tot handhaving en publicatie van het geschorste onderdeel van het besluit.

Bron: ACM/21/053587, 13 juli 2023, Samenvatting besluit op bezwaar Apple App Store.