Home Kennis EU-alert - 20 juli 2023

In deze nieuwsbrief vindt u een overzicht van belangrijk Europeesrechtelijk nieuws. Wilt u op de hoogte blijven van de laatste ontwikkelingen op het gebied van het Europees recht? Schrijf u dan in voor onze tweewekelijkse nieuwsbrief.

Abonneren nieuwsbrief Europees recht

In deze nieuwsbrief:

  • Hof: Hongaars verbod tot overname wegens gevaar voor de voorzieningszekerheid van grind, zand en klei is in strijd met vrijheid van vestiging
  • Hof: verticale overeenkomsten tot vaststelling van minimumwederverkoopprijzen kan, afhankelijk van de context, een inbreuk naar strekking zijn
  • Hof: Gerecht heeft fouten gemaakt in zijn arrest in de zaak over de concentratie tussen O2 en CK Telecoms
  • Commissie stelt regels vast voor de uitvoering van de verordening buitenlandse subsidies
  • Rechtbank Den Haag: implementatie van de Pensioenrichtlijn door de Staat is niet onjuist
  • Rechtbank Amsterdam: besluit van de ECB tot nieuwe reeks targeted longer-term refinancing operations is niet in strijd met het evenredigheidsbeginsel

Hof: Hongaars verbod tot overname wegens gevaar voor de voorzieningszekerheid van grind, zand en klei is in strijd met vrijheid van vestiging

Op 13 juli jl. heeft het Hof uitspraak gedaan in een prejudiciële procedure overeen Hongaarse wettelijke regeling die screening van buitenlandse investeringen in Hongaarse ondernemingen die als “strategisch” worden aangemerkt mogelijk maakt. De zaak betreft het verbod door de Hongaarse regering van de overname van een onderneming die zich bezighoudt met de winning van grind, zand en klei door een onderneming die (indirect) in eigendom is van een in Bermuda gevestigde moedermaatschappij, die uiteindelijk toebehoort aan een Iers staatsburger. Het Hof oordeelt dat dit verbod moet worden getoetst aan
de regels omtrent het vrij verkeer van vestiging. Omdat geen sprake is van een “buitenlandse directe investering” in de zin van artikel 1, lid 1 van 
Verordening 2019/452 (‘BDI-screeningsverordening’), is deze verordening niet van toepassing is. Vervolgens oordeelt het Hof dat het Hongaarse verbod tot overname  om redenen van de voorzieningszekerheid van grind, zand en klei op (met name) regionaal niveau geen “fundamenteel belang van de samenleving” betreft. Het verbod vormt daarom een ongerechtvaardigde beperking op het vrij verkeer van vestiging.

De onderhavige procedure speelt tussen Xella Magyarország Építőanyagipari Kft. (‘Xella’) en de Hongaarse minister van Innovatie en Technologie (‘minister’). Xella is eigendom van een Duitse vennootschap, die weer eigendom is van een Luxemburgse vennootschap, die op haar beurt

indirect eigendom is van een in Bermuda gevestigde moedermaatschappij, die uiteindelijk toebehoort aan een Iers staatsburger. Xella was voornemens om 100% van de aandelen van Janes és Társa (‘Janes’) – een in Hongarije gevestigde onderneming die zich hoofzakelijk bezighoudt met de winning van grind, zand en klei in de steengroeve te Lázi – te verwerven. Aangezien Janes op grond van Hongaarse regelgeving als “strategische onderneming” was aangemerkt heeft Xella – overeenkomstig de Hongaarse wettelijke regeling inzake (in)directe buitenlandse investeringen – de minister hiervan in kennis gesteld. De minister heeft hierop de voorgenomen overname verboden. Volgens de minister zou de overname een bedreiging kunnen opleveren voor de openbare orde of de openbare veiligheid, vanwege risico’s met betrekking tot de voorzieningszekerheid op regionaal niveau van de basisgrondstoffengrind, zand en klei.

De betreffende Hongaarse rechter heeft prejudiciële vragen gesteld die zien op de verenigbaarheid van de Hongaarse regeling met de BDI-screeningsverordening en de regels van de interne markt, in het bijzonder het vrij verkeer van kapitaal en de vrijheid van vestiging.

In tegenstelling tot AG Ćapeta (zie hiervoor ons item van 13 april jl.) komt het Hof allereerst tot de conclusie dat geen sprake is van een “buitenlandse directe investering” in de zin van artikel 1, lid 1 BDI-screeningsverordening. De werkingssfeer van deze verordening is volgens het Hof namelijk beperkt “tot investeringen in de Unie door ondernemingen die naar het recht van een derde land zijn opgericht op anderszins zijn georganiseerd” – hetgeen in de onderhavige procedure niet aan de orde is omdat het gaat om investeringen door ondernemingen die in Hongarije of in een andere lidstaat zijn geregistreerd en waarin een in een derde land geregistreerde onderneming een meerderheidsinvloed heeft. Het Hof oordeelt daarom dat de BDI-screeningsverordening in zoverre niet van toepassing is op de Hongaarse regeling en het daarop gebaseerde verbod, maar dat dit op grond van artikel 54 VWEU inzake de vrijheid van vestiging dient te worden beoordeeld.

Het Hof komt vervolgens tot het oordeel dat het verbod geen gerechtvaardigde beperking van de vrijheid van vestigingis. Hiertoe merkt het Hof op dat de doelstelling in verband met voorzieningszekerheid slechts kan worden aangevoerd als reden voor bescherming van de openbare orde en/of veiligheid wanneer sprake is van een werkelijke en voldoende ernstige bedreiging die een fundamenteel belang van de samenleving aantast. In casu beoogt het verbod de voorzieningszekerheid op (met name) regionaal niveau van de basisgrondstoffen grind, zand en klei te waarborgen – hetgeen niet als een fundamenteel belang van de samenleving kwalificeert volgens het Hof. Hiervoor acht het Hof  (onder meer) relevant dat 90% van de basisgrondstoffen die Janes won reeds werden afgenomen door Xella. Het Hof komt daarom tot de conclusie dat het verbod in strijdis met de vrijheid van vestiging.

Bron: arrest van het Hof van Justitie van 13 juli 2023, C106/22 (met Engelstalig perscommuniqué)

Hof: verticale overeenkomsten tot vaststelling van minimumwederverkoopprijzen kan, afhankelijk van de context, een inbreuk naar strekking zijn

Op 29 juni jl. heeft het Hof van Justitie antwoord gegeven op prejudiciële vragen van de Portugese rechter met betrekking tot een verticale overeenkomst waarin een leverancier minimumwederverkoopprijzen heeft opgelegd aan zijn distributeurs. De overeenkomst bestrijkt bijna het gehele Portugese grondgebied. Het Hof oordeelt dat een dergelijke overeenkomst een inbreuk naar strekking kan zijn in de zin van artikel 101, lid 1, VWEU, maar dat dit onder meer afhangt van de juridische en economische context.

Centraal staat het besluit van de Portugese mededingingsautoriteit die een boete heeft opgelegd aan Super Bock, onder meer actief op de biermarkt en de markt voor gebotteld water, wegens inbreuk op het mededingingsrecht. Super Bock had zo’n tien jaar lang commerciële voorwaarden vastgesteld en aan distributeurs opgelegd die zij moesten toepassen bij de wederverkoop van de van Super Bock afgenomen producten. Het ging dan met name om minimumwederverkoopprijzen, met als doel om op de gehele nationale markt een stabiel en consistent minimumprijsniveau te behouden. Super Bock stelde minimumwederverkoopprijzen vast en verstuurde maandelijks nieuwe lijsten met minimumwederverkoopprijzen naar distribiteurs. Deze distribiteurs waren vervolgens onder meer verplicht om hun wederverkoopcijfers te delen met Super Bock. Indien de distribiteurs de door Super Bock vastgestelde prijzen niet hanteerden, werden er vergeldingsmaatregelen – zoals bijvoorbeeld de afschaffing van kortingen, de verplichting gehanteerde kortingen terug te betalen of de stopzetting van leveringen – toegepast. Volgens de Portugese mededingingsautoriteit vormt dit gedrag een inbreuk op de mededingingsregels.

De Portugese rechter vraagt zich ten eerste af of de overeenkomst tot vaststelling van minimumwederverkoopprijzen in dit geval kwalificeert als een beperking van de mededinging naar strekking (doelbeperking). Dat is relevant omdat een mededingingsautoriteit, indien zij concludeert dat bepaalde gedragingen kwalificeren als een doelbeperking, geen nader (economisch) onderzoek hoeft te doen naar de mededingingsrechtelijke effecten van die gedragingen. Het Hof oordeelt dat verticale overeenkomsten, ongeacht het feit dat ze doorgaans minder schadelijk zijn voor de mededinging dan bijvoorbeeld overeenkomsten tussen concurrenten (horizontale overeenkomsten), de mededinging naar strekking kunnen beperken. Het juridische criterium om vast te stellen dat een overeenkomst de ‘mededinging naar haar strekking beperkt’ valt samen met de vraag of de overeenkomst op zich voldoende schadelijk is voor de mededinging dan wel of kan worden aangenomen dat een dergelijke overeenkomst op zich voldoende schadelijk is. Bij de beoordeling of aan dit criterium is voldaan moet rekening worden gehouden met de bewoordingen, doelen en de economische en juridische context van de overeenkomst. Bij de beoordeling van de context moet worden gelet op de aard van de betrokken goederen of diensten, de daadwerkelijke voorwaarden voor het functioneren alsmede de structuur van de betrokken markt(en). Indien partijen wijzen op de mededingingsbevorderende gevolgen van de overeenkomst moeten deze argumenten worden meegewogen. Dergelijke gevolgen kunnen namelijk twijfels opwekken of de overeenkomst voldoende schadelijk is voor de mededinging.

De omstandigheid dat een verticale overeenkomst tot vaststelling van minimumwederverkoopprijzen kan vallen onder de categorie ‘hardcorebeperkingen’ in de zin van artikel 4, onder a), van verordeningen nr. 2790/1999

 en nr. 330/2010 is eveneens relevant. Dit betekent echter niet dat de verwijzende rechter de hierboven genoemde beoordeling van de context van de overeenkomst achterwege kan laten. De artikelen in deze verordeningen hebben namelijk enkel tot doel om bepaalde verticale beperkingen uit te sluiten van de mogelijkheid tot vrijstelling van het kartelverbod. Deze verordeningen zeggen echter niets over de kwalificatie van verticale beperkingen als doelbeperkingen of beperkingen die, willen wij in strijd komen met het mededingingsrecht, eerst moeten worden onderzocht aan de hand van hun mededingingsbeperkende gevolgen. Daarnaast zijn de begrippen “hardcorebeperking” en “beperking naar strekking” volgens het Hof niet onderling verwisselbaar. Beperkingen die zijn uitgesloten van de toepassing van regelgeving over de voorwaarden van vrijstelling van het kartelverbod moeten dus per geval worden getoetst aan het kartelverbod van artikel 101VWEU.

Ten tweede wenst de verwijzende rechter duidelijkheid te verkrijgen over de vraag of sprake is van een ‘overeenkomst’ in de zin van artikel 101, lid 1, VWEU wanneer een leverancier minimumwederverkoopprijzen ‘oplegt’ aan zijn distributeurs. Op dat punt concludeert het Hof dat in dit geval de distribiteurs de opgelegde minimumwederverkoopprijzen volgen, om nieuwe lijsten verzochten en weliswaar klaagden bij de leverancier over de prijzen maar vervolgens alsnog geen andere prijzen toepasten. Dit alles wijst er volgens het Hof op dat de distribiteurs hebben ingestemd met de vaststelling van de minimumwederverkoopprijzen door Super Bock.

Ten slotte oordeelt het Hof over de vraag van de verwijzende rechter of een verticale overeenkomst tot vaststelling van minimumwederverkoopprijzen die bijna het gehele grondgebied van een lidstaat bestrijkt de handel tussen lidstaten ongunstig kan beïnvloeden zoals bedoeld in artikel 101, lid 1, VWEU. Het Hof oordeelt, in lijn met vaste rechtspraak, dat een mededingingsregeling die slechts een deel van het grondgebied van een lidstaat bestrijkt onder bepaalde omstandigheden de handel tussen lidstaten kan belemmeren. Om te bepalen of een mededingingsregeling de handel tussen lidstaten merkbaar beïnvloedt moet de economische en juridische context worden onderzocht. De verwijzende rechter moet aan de hand van de economische en juridische context van de overeenkomst zelf beoordelen of de handel tussen lidstaten merkbaar ongunstig wordt beïnvloed.

Bron: Arrest van het Hof van Justitie van 29 juni 2023, C211/22 (met ECER-persbericht)

Hof: Gerecht heeft fouten gemaakt in zijn arrest in de zaak over de concentratie tussen O2 en CK Telecoms

Op 13 juli jl. heeft het Hof uitspraak gedaan in het beroep van de Europese Commissie tegen het arrest van het Gerecht waarin het Gerecht het besluit van de Commissie om de overname van Telefónica UK (“O2”) door Hutchison 3G UK, thans CK Telecoms UK ( “CK Telecoms”) te verbieden, nietig heeft verklaard. Het Hof oordeelt dat het Gerecht fouten heeft gemaakt in zijn beslissing en verwijst de zaak weer terug naar het Gerecht.

De Commissie heeft de overname van O2 door CK Telecoms op grond van de Concentratieverordening geblokkeerd, omdat de overname zou leiden tot niet-gecoördineerde effecten door het wegvallen van belangrijke concurrentiedruk; dit zou mogelijk leiden tot een stijging van de prijzen en beperking van de keuze voor consumenten. Voorts zou de concentratie negatieve invloed hebben op de kwaliteit van de diensten voor consumenten.

Ten eerste oordeelt het Hof dat het Gerecht blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door te oordelen dat de Commissie met een grote mate van waarschijnlijkheid moet aantonen dat na de concentratie significante belemmering van de daadwerkelijke mededinging ontstaat. Het Gerecht hanteerde daarmee een te hoge maatstaf voor de fusiebeoordeling door de Commissie Volgens het Hof volstaat dat de Commissie bij de toetsing van concentraties met voldoende overtuigend en consistent bewijsmateriaal aantoont dat het meer waarschijnlijk is dan niet dat de betrokken concentratie de daadwerkelijke mededinging op de interne markt op significante wijze zal belemmeren. Dit volgt met name uit het prospectieve karakter van de economische analyse bij concentraties. De ex ante toetsing van concentraties brengt mee dat het gaat om een prospectieve economische analyse die inherent onzekerder is dan een ex-postanalyse. Het prospectieve karakter van de economische analyse maakt dan ook dat van de Commissie niet kan worden verlangd dat zij aan bijzonder hoge bewijsvereisten moet voldoen om aan te tonen dat de concentratie de daadwerkelijke mededinging op significante wijze belemmert.

Het Hof oordeelt daarnaast dat het Gerecht blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door te oordelen dat artikel 2, lid 3, van de Concentratieverordening, gelezen in samenhang met considerans 25, zo moet worden uitgelegd dat niet-gecoördineerde effecten die het gevolg zijn van een concentratie die niet leidt tot een machtspositie of het versterken van een machtspositie, de daadwerkelijke mededinging op significante wijze slechts onder twee cumulatieve voorwaarden kan belemmeren. Het gaat dan om de woordwaarden dat zowel sprake moet zijn van de uitschakeling van belangrijke concurrentiedruk die de fuserende partijen eerder op elkaar uitoefenden als de vermindering van concurrentiedruk op de overblijvende concurrenten. Die maatstaf zou echter betekenen dat enkel de uitschakeling van belangrijke concurrentiedruk die de fuserende partijen op elkaar uitoefenden nooit voldoende is om aan te tonen dat er een significante belemmering is van de daadwerkelijke mededinging. Volgens het Hof is een dergelijke uitleg te restrictief en onverenigbaar met het doel van de concentratieverordening, namelijk de doeltreffende controle op concentraties die de daadwerkelijke mededinging op significante wijze belemmeren, waaronder concentraties met niet-gecoördineerde effecten op oligopolistische markten. 

Ten derde oordeelt het Hof dat het Gerecht de grenzen van de rechterlijke toetsing niet heeft overschreden door een afwijkende uitleg te geven aan de economische begrippen ‘belangrijke concurrentiekracht’ en ‘nauwe concurrenten’. Volgens de Commissie was het Gerecht voorbijgegaan aan de beoordelingsmarge die de Commissie heeft bij haar economische beoordeling. Het Hof oordeelt echter dat het feit dat de Commissie een beoordelingsmarge heeft niet betekent dat de rechterlijke instanties van de Unie zich moeten onthouden van de toetsing van de uitleg van Unierechtelijke begrippen die bij de toepassing ervan een economische analyse vereisen. De betekenis van de begrippen ‘belangrijke concurrentiekracht’ en ‘nauwe concurrenten’ kaninvloed hebben op de waarschijnlijkheid dat een fusie significante niet-gecoördineerde effecten zal hebben, en dus van belang zijn voor de beoordeling of er sprake is van een ‘significante belemmering van een daadwerkelijke mededinging’ op grond waarvan een fusie kan worden verboden. Dit betekent dat, ook al vereisen deze begrippen een economische analyse wanneer zij worden toegepast, de EU-rechterlijke instanties niettemin bevoegd zijn om deze uit te leggen.

Volgens het Hof heeft het Gerecht de begrippen ‘belangrijke concurrentiekracht en ‘nauwe concurrenten’ wel onjuist uitgelegd. Als het gaat om het begrip ‘belangrijke concurrentiekracht’, heeft het Gerecht ten onrechte een uitleg gehanteerd waarbij de betrokken onderneming zich door de impact van haar prijsbeleid op de concurrentiedynamiek moest onderscheiden van haar concurrenten en met name op het gebied van prijs bijzonder agressief zou moeten concurreren. Het Hof oordeelt dat, nu de kwalificatie van een onderneming als belangrijke concurrentiekracht een relevante factor is om te bepalen of er sprake is van een significante belemmering van daadwerkelijke mededinging, de vereisten voor een dergelijke kwalificatie niet van dien aard mogen zijn dat zij de Commissie beletten concentraties die significante niet-gecoördineerde effecten kunnen hebben en de daadwerkelijke mededinging op significante wijze belemmeren onverenigbaar met de interne markt te verklaren. Het feit dat een onderneming op een oligopolistische markt zich niet onderscheidt van haar concurrenten door een ‘bijzonder agressief’ prijsbeleid betekent niet dat zij geen ‘belangrijke concurrentiekracht’ zou kunnen zijn Het is dus niet doorslaggevend dat een onderneming een bijzonder agressieve onderneming is op de relevante markt. Om een onderneming als ‘belangrijke concurrentiekracht’ aan te merken is het voldoende dat deze een grotere invloed heeft op het mededingingsproces dan haar marktaandeel of vergelijkbare maatstaven doen vermoeden.

Met betrekking tot het begrip ‘nauwe concurrenten’ had het Gerecht geoordeeld dat de ondernemingen ‘bijzonder nauwe concurrenten’ moeten zijn om de markt op significante wijze te kunnen belemmeren. Volgens het Hof is het echter voldoende dat de ondernemingen ‘nauwe concurrenten’ zijn. Het Hof oordeelt immers dat ook in het geval dat de substitueerbaarheid tussen de producten van de fuserende partijen niet bijzonder groot is (en fuserende partijen dus geen ‘bijzonder nauwe concurrenten’ zijn), er alsnog geringe substitueerbaarheid kan bestaan tussen de producten van die partijen en de producten van ondernemingen die geen partij zijn bij de concentratie; dit kan ervoor zorgen dat de partijen bij de concentratie de prijzen van hun producten verhogen.

Ten slotte oordeelt het Hof dat het Gerecht ten onrechte heeft geoordeeld dat de Commissie de ‘standaard’ efficiëntieverbeteringen die ‘eigen zijn aan elke concentratie’ had moeten betrekken in haar kwantitatieve analyse. Het Hof stelt vast dat dit niet is vereist volgens de Concentratieverordening of de richtsnoeren horizontale fusies. Het Hof merkt op dat hoewel het klopt dat bepaalde concentraties aanleiding kunnen geven tot specifieke efficiëntieverbeteringen, dat niet betekent dat alle concentraties dergelijke efficiëntieverbeteringen opleveren en dat dit steeds moet worden onderzocht. Het is aan de aanmeldende partijen om de efficiëntieverbeteringen aan te tonen, anders zou het een omkering van de bewijslast opleveren.

Het Hof verwijst de zaak terug naar het Gerecht.

Bron: Arrest van het Hof van Justitie van 13 juli 2023, C376/20

Commissie stelt regels vast voor de uitvoering van de verordening buitenlandse subsidies

Op 10 juli jl. heeft de Commissie regels voor de uitvoering van de Verordening buitenlandse subsidies (FSR-verordening) vastgesteld. Deze Uitvoeringsverordening bevat verduidelijkingen over de procedurele aspecten van de toepassing van de FSR-verordening. Tevens omvat het aanmeldingsformulieren die moeten worden gebruikt voor de aanmelding van concentraties met buitenlandse financiële bijdragen en voor buitenlandse financiële bijdragen in openbare aanbestedingsprocedures.

De FSR-verordening vereist dat ondernemingen concentraties aanmelden van ondernemingen die zijn gevestigd in de EU, een  een EU-omzet hebben van € 500 miljoen en die de afgelopen drie jaar ten minste € 50 miljoen aan buitenlandse financiële bijdragen hebben ontvangen. De verordening verplicht ondernemingen ook buitenlandse financiële bijdragen aan openbare aanbestedingsprocedures aan te melden waarvan (i) de geraamde waarde van de opdracht ten minste € 250 miljoen is en (i) waarvan de inschrijving in de afgelopen drie jaar ten minste € 4 miljoen per derde land aan buitenlandse financiële bijdrage heeft ontvangen. De FSR-verordening  is op 12 juli 2023 in werking getreden. De aanmeldingsplicht geldt vanaf 12 oktober 2023.

De Uitvoeringsverordening bevat gedetailleerde regels over de procedures voor aanmelding. De Uitvoeringsverordening bevat ook de aanmeldformulieren voor iedere procedure en de rapportageverplichtingen van de aanmeldende partijen. Voorts verduidelijkt de verordening de regels over het onderzoek door de Europese Commissie, zoals de gehanteerde termijnen en de onderzoeksbevoegdheden, alsook de procedures voor het indienen van opmerkingen of het doen van toezeggingen naar aanleiding van mogelijke bezwaren van de Commissie ende bescherming van vertrouwelijke informatie.

Bron: Commissie stelt regels vast voor de uitvoering van de verordening buitenlandse subsidies & Q&A (Engelstalig)

Rechtbank Den Haag: implementatie van de Pensioenrichtlijn door de Staat is niet onjuist

Bij uitspraak van 28 juli jl. heeft de voorzieningenrechter van de rechtbank Den Haag geoordeeld dat de Staat de Europese Pensioenrichtlijn niet onjuist heeft geïmplementeerd door aan pensioenfondsen voor te schrijven om bij het berekenen van hun financiële ruimte voor indexatie uit te gaan van een (lage) risicovrije rekenrente in plaats van een hogere marktrente. De voorzieningenrechter oordeelt dat onvoldoende aannemelijk is geworden dat de Pensioenrichtlijn geen ruimte liet voor het voorschrijven van een risicovrije rekenrente. 

Pensioenfondsen moeten op grond van artikel 126 van de Pensioenwet jo.artikel 2 van het Besluit Financieel toetsingskader pensioenfondsen (Besluit FTK) hun technische voorzieningen berekenen aan de hand van een door De Nederlandse Bank vastgestelde rentetermijnstructuur gebaseerd op de swapcurve in de markt voor Europese interbancaire swaps. Dit is een risicovrije en lage rente. De technische voorzieningen zijn het vermogen dat nodig is voor het pensioenfonds om aan hun toekomstige verplichtingen te voldoen. De technische voorzieningen worden berekend door de toekomstige verplichtingen terug te rekenen naar vandaag door middel van de rekenrente. Hoe lager de rekenrente, hoe kleiner de ruimte voor de indexatie van pensioenen omdat dan meer technische voorzieningen moeten worden aangehouden.

De Pensioenwet is een implementatie van de Richtlijn 2003/41/EG (“Pensioenrichtlijn”). Volgens  eiser in deze zaak zou een risicovrije rekenrente niet toegestaan zijn op grond van artikel 15, lid 4 van de Pensioenrichtlijn en daarom zoudeartikel 126 Pensioenwet en artikel 2 Besluit FTK een onjuiste implementatie vormen van de Pensioenrichtlijn. In artikel 15, lid 4 van de Pensioenwet zijn voorschriften opgenomen over de rente op basis waarvan de technische voorzieningen van de pensioeninstelling in de lidstaten moet worden berekend. Het artikel schrijft voor dat bij de vaststelling van de maximale rekenrente rekening moet worden gehouden met het rendement van de activa die door de pensioeninstelling worden beheerd, toekomstige beleggingsopbrengsten, en/of met marktrendementen van kwalitatief hoogwaardige obligaties of staatsobligaties. Hoewel het rekenen met een lager risicovrije rekenrente niet is vermeld als factor waarmee rekening moet worden gehouden, betekent dit volgens de voorzieningenrechter niet dat het hanteren van een risicovrije rekenrente niet is toegestaan. De voorzieningenrechter wijst erop dat artikel 15, lid 4, van de Pensioenrichtlijn ziet op de maximale toegestane rente wat impliceert dat er ook ruimte is voor een lagere rente. Dit volgt ook uit artikel 15, lid 5, van de Pensioenrichtlijn; dit artikel bepaalt dat een lidstaat ten aanzien van de berekening van de technische voorzieningen aanvullende en meer uitvoerige voorwaarden kan opleggen met het oog op een voldoende bescherming van de belangen van de deelnemers en de pensioengerechtigden. Uit de Pensioenrichtlijn volgt daarom niet dat het voorschrijven van een risicovrije rekenrente een onjuiste implementatie betreft van de Pensioenrichtlijn.

Eiser had voorts gesteld dat de Staat niet heeft voldaan aan de notificatieplicht van artikel 22, lid 1, van de Pensioenrichtlijn. Op basis van dit artikel moeten de lidstaten de belangrijkste bepalingen van nationaal recht die onder de richtlijn vallen bij de Europese Commissie melden. De Staat heeft de eerste implementatie van deze richtlijn genotificeerd Volgens de voorzieningenrechter was de Staat niet gehouden om de wijziging na de eerste implementatie (dus artikel 126 Pensioenwet en artikel 2 Besluit FTK) aan de Europese Commissie kenbaar te maken. Bovendien acht de voorzieningenrechter het zo dat het achterwege laten van de notificatie hoe dan ook niet relevant voor het geschil nu het niet aannemelijk is dat de Pensioenrichtlijn onjuist is geïmplementeerd. Het is daarom niet aannemelijk dat de Europese Commissie zou hebben ingegrepen indien de bepalingen wel waren genotificeerd.

Eiser had ook nog aangevoerd dat het achterwege blijven van de indexatie van zijn pensioen door een lage rekenrente een ongerechtvaardigde inbreuk was van zijn eigendomsrecht en daarom in strijd was met artikel 17 Handvest. De voorzieningenrechter wijst in dit kader naar een eerder arrest van het Hof van Justitie waarin is bepaald dat de beperking van een contractueel bedongen recht op indexering van een pensioen niet een schending van artikel 17 Handvest oplevert. Volgens de voorzieningenrechter is er geen reden om aan te nemen waarom dit in casu anders zou zijn.

De Staat werd in deze procedure bijgestaan door Peter van Kippersluis en Marleen Botman.

Bron: Uitspraak van Rechtbank Den Haag van 28 juni 2023, ECLI:NL:RBDHA:2023:9268

Rechtbank Amsterdam: besluit van de ECB tot nieuwe reeks targeted longer-term refinancing operations is niet in strijd met het evenredigheidsbeginsel

De Rechtbank Amsterdam heeft zich op 31 mei jl. uitgelaten over de evenredigheid van de derde reeks targeted longer-term refinancing operations (‘TLTRO-III’), neergelegd in het Besluit (EU) 2019/1311 van de ECB van 22 juli 2019 betreffende een derde reeks gerichte langerlopende herfinancieringstransacties

 (‘ECB-besluit’) van de Europese Centrale Bank (‘ECB’). Gezien het ECB-besluit een Europees instrument betreft, is de Rechtbank Amsterdam in haar beoordeling beperkt tot toetsing aan (hogere normen van) het gemeenschapsrecht. In de onderhavige zaak leidt dat tot de conclusie dat de TLTRO-III voldoet aan de evenredigheidstoets ex art. 5, lid 4 VWEU.

De vraag naar de evenredigheid van het ECB-besluit kwam naar voren in een geschil tussen BNG Bank (‘BNG’) – een bank in eigendom van de Nederlandse staat die actoren binnen de publieke sector financiert – en De Nederlandsche Bank (‘DNB’).

Ter duiding van het geschil wordt (kort) stilgestaan bij de systematiek en de inhoud van het ECB-besluit. De targeted longer-term refinancing operations (‘TRTLO’) die in dit geschil centraal staan, betreffen één van de instrumenten die ter beschikking staan aan de ECB om de economie in de lidstaten te versterken. Onder de TLTRO kunnen centrale banken leningen aan banken (zoals BNG) verstrekken, zodat deze banken op hun beurt krediet kunnen verlenen aan andere partijen. Onder de TRTLO-III kunnen deelnemende banken (zoals BNG) een additionele rentekorting verzoeken bij de betreffende centrale bank, waarvoor aan twee voorwaarden voldaan moet worden. 

In de onderhavige zaak is het verzoek van BNG om additionele rentekorting op grond van het ECB-besluit geweigerd door de DNB, vanwege niet-naleving van de rapportagevoorschriften – hetgeen één van de vereisten is voor de rentekorting. BNG is om deze reden de onderhavige procedure gestart en vordert (onder andere) dat het toepassen van de sanctie op het niet tijdig verstrekken van de vereiste rapportage in strijd is met het evenredigheidsbeginsel.

De Rechtbank Amsterdam komt tot een ander oordeel. Als eerste voert de rechtbank hiertoe aan dat de betreffende maatregel – het niet toepassen van de aangepaste rentevoet wanneer niet wordt voldaan aan de rapportageverplichting – geschikt is voor de ondersteuning van kredietverstrekking tegen de achtergrond van de economische gevolgen en onzekerheden veroorzaakt door de coronapandemie. Daarnaast is het noodzakelijk een fatale termijn te verbinden aan te late indiening. Hierbij wordt relevant geacht dat de mogelijkheid wordt geboden te late indiening tegen de betaling van een geldboete te repareren tot veertien kalenderdagen. Ook is de maatregel evenredig aan het nagestreefde doel. Hiertoe overweegt de Rechtbank Amsterdam dat het de verantwoordelijkheid van BNG is om te voldoen aan de verplichtingen om in aanmerking te komen voor de optionele rentekorting.

De DNB werd in deze procedure bijgestaan door Jotte Mulder.

Bron: Uitspraak van de Rechtbank Amsterdam van 31 mei 2023 (gepubliceerd op 4 juli 2023), ECLI:NL:RBAMS:2023:3660

Abonneren nieuwsbrief Europees recht