In deze nieuwsbrief vindt u een overzicht van belangrijk Europeesrechtelijk nieuws. Wilt u op de hoogte blijven van de laatste ontwikkelingen op het gebied van het Europees recht? Schrijf u dan in voor onze tweewekelijkse nieuwsbrief.
In deze nieuwsbrief:
- Tsjechische verjaringstermijn van drie jaar is onverenigbaar met Richtlijn 2014/104 in het kader van schadevergoeding op grond van schending van artikel 102 VWEU
- Het College van Beroep voor het bedrijfsleven: het begrip onderneming in moeilijkheden in de zin van de Tijdelijke Kaderregeling dient te worden uitgelegd naar Europees recht
- Gerechtshof Den Haag: het afslagbeleid van de zorgverzekeraar Zilveren Kruis, dat parallelimport van geneesmiddelen belemmert, is niet in strijd met het vrij verkeer van goederen en het mededingingsrecht
Tsjechische verjaringstermijn van drie jaar is onverenigbaar met Richtlijn 2014/104 in het kader van schadevergoeding op grond van schending van artikel 102 VWEU
Op 18 april jl. heeft het Hof van Justitie (Hof) zich gebogen over de vraag of de Tsjechische verjaringstermijn voor vorderingen tot schadevergoeding bij een schending van artikel 102 VWEU, verenigbaar is met het Unierecht. Het Hof oordeelt dat, ondanks dat de onderhavige vordering betrekking heeft op een inbreuk die plaats vond voor de implementatie van Richtlijn 2014/104, de nationale regeling niet voldoet aan het doeltreffendheidsbeginsel en dus, wegens zijn onverenigbaarheid met het Unierecht, ontoepasbaar moet worden verklaard.
Het gaat in deze procedure om een prejudiciële vraag van de Tsjechische rechter naar aanleiding van een schadevergoedingsvordering van de prijsvergelijkingsdienst Heureka tegen Google. De claim volgde op de Google Shopping-beschikking (zaak AT.39740: beschikking) van de Europese Commissie (de ‘Commissie’). In deze beschikking had de Commissie vastgesteld dat Google misbruik maakte van haar machtspositie (artikel 102 VWEU) door haar eigen prijsvergelijkingsdienst hoger te rangschikken dan die van haar concurrenten.
In Tsjechië begon de inbreuk van Google in februari 2013 en duurde in ieder geval voort tot na 27 juni 2017, de datum van de beschikking. Op 26 juni 2020 heeft Heureka vergoeding gevorderd van de schade die zij meende te hebben geleden als gevolg van de inbreuk van Google. De deadline voor de omzetting van Richtlijn 2014/104 (de ‘Kartelschaderichtlijn’) in de nationale rechtsorde verstreek gedurende de inbreukperiode, namelijk op 27 december 2016. Met de Kartelschaderichtlijn zijn de regels voor schadevorderingen op grond van de artikelen 101 en 102 VWEU binnen de Unie geharmoniseerd. Tsjechië heeft de Kartelschaderichtlijn te laat, namelijk pas op 1 september 2017, geïmplementeerd. Tot deze datum voorzag de toepasselijke nationale wetgeving in een verjaringstermijn van drie jaar die begon te lopen op het moment waarop de benadeelde persoon kennis had gekregen van de schade en van de identiteit van de veroorzaker van de schade. Anders dan onder de Kartelschaderichtlijn, was voor de aanvang van de nationale verjaringstermijn niet vereist dat de benadeelde persoon ook kennis had van het feit dat de betrokken gedraging een inbreuk vormde, noch dat de inbreuk was beëindigd. De nationale regeling vereiste evenmin dat de verjaringstermijn werd worden geschorst of gestuit tijdens een onderzoek van de Commissie tot één jaar nadat het besluit van de Commissie tot vaststelling van de inbreuk definitief zou zijn geworden.
Op grond van de nationale regeling betoogde Google dat de verjaringstermijn zou zijn aangevangen in februari 2013 en dat (een deel van) de vordering van Heureka daarmee zou zijn verjaard.
In dat kader heeft de Tsjechische rechter een prejudiciële vraag gesteld die er in wezen op neerkomt dat hij wenst te vernemen of Kartelschaderichtlijn, dan wel artikel 102 VWEU en het doeltreffendheidsbeginsel zich verzet tegen de nationale verjaringsregeling.
Volgens het Hof voldoet de nationale regeling niet aan het doeltreffendheidsbeginsel. Op grond van dat beginsel moet een nationale regeling waarmee de aanvangsdatum en lengte van de verjaringstermijn worden bepaald voor vorderingen op grond van een schending van het mededingingsrecht, zelfs voor de deadline voor omzetting van de Schadevorderingsrichtlijn, zijn afgestemd aan het specifieke karakter van het mededingingsrecht en de doelstellingen daarvan, zodat de volledige werking van artikel 102 VWEU niet teniet wordt gedaan.
In dit verband oordeelt het Hof dat de nationale regeling de uitoefening van het recht op schadevergoeding in de praktijk onmogelijk of uiterst moeilijk maakt. De verjaringstermijnen die gelden voor schadevorderingen wegens inbreuken op het mededingingsrecht gaan op grond van nationale regeling namelijk al lopen nog voordat de inbreuk is beëindigd en de benadeelde persoon kennis heeft genomen of redelijkerwijs kan worden geacht kennis te hebben genomen van de noodzakelijke informatie om een schadevordering in te stellen. Volgens het Hof zijn deze twee voorwaarden echter noodzakelijk om de benadeelde persoon daadwerkelijk in staat te stellen zijn recht uit te oefenen om volledige vergoeding te vorderen van de schade die hij als gevolg van een inbreuk op het mededingingsrecht heeft geleden.
Volgens het Hof kan voor het moment waarop de benadeelde redelijkerwijs kan worden geacht kennis te hebben genomen van de noodzakelijke informatie voor het instellen van een vordering, in beginsel worden aangesloten bij de datum van bekendmaking van de samenvatting van het inbreukbesluit in het Publicatieblad, ongeacht of het besluit op dat moment al definitief is. De benadeelde persoon kan zich ter onderbouwing van zijn schadevordering baseren op het niet-definitieve besluit.
In dit verband merkt het Hof tevens op dat het Unierecht ook vereist dat de verjaringstermijn tijdens het onderzoek van de Commissie kan worden geschorst of gestuit, om te voorkomen dat de verjaringstermijn verstrijkt nog voordat dit onderzoek is afgesloten. Zonder een besluit van de Commissie of een nationale autoriteit is het voor de benadeelde persoon immers moeilijk om het bewijs van een inbreuk op het mededingingsrecht te leveren. De benadeelde moet de uitkomst van het onderzoek kunnen afwachten om zich bij een eventuele latere schadevordering te kunnen baseren op het daaruit voortvloeiende besluit.
Op grond van het voorgaande concludeert het Hof dat de Tsjechische verjaringsregeling onverenigbaar is met het Unierecht. Op basis van de vaste rechtspraak brengt het Hof in herinnering dat de nationale rechter ertoe is gehouden om vanaf het verstrijken van de termijn voor omzetting van een richtlijn, het nationale recht richtlijn conform uit te leggen, zonder daarbij over te gaan tot een uitleg van het nationale recht contra legem.
Bron: arrest van het Hof van 18 april 2024 in zaak C-605/21, met perscommuniqué
Het College van Beroep voor het bedrijfsleven: het begrip onderneming in moeilijkheden in de zin van de Tijdelijke Kaderregeling dient te worden uitgelegd naar Europees recht
Op 23 april jl. heeft het College van Beroep voor het bedrijfsleven (‘CBb’) zich gebogen over de vraag of de afwijzingsbesluiten van aanvragen van TVL-subsidie door twee grote ondernemingen, die beide deel uit maken van een groep, gegrond zijn. Hierbij oordeelt het CBb dat beide groepen in het licht van Europees recht kwalificeren als een onderneming in moeilijkheden en om deze reden niet in aanmerking komen voor de subsidie. Ook oordeelt het CBb dat er geen beroep kan worden gedaan op het nationale evenredigheidsbeginsel aangezien dat strijdig zou zijn met het beginsel van voorrang van het Unierecht.
Beide procedures gaan over een grote onderneming die een aanvraag Tegemoetkoming Vaste Lasten (‘TVL’) heeft gedaan. Beide ondernemingen behoren tot een groep van ondernemingen. Volgens de minister zijn de ondernemingen aan te merken als een onderneming in moeilijkheden (‘OIM’). De TVL bepaalt dat de minister afwijzend beslist op een subsidieaanvraag als de grote onderneming of, indien een grote onderneming deel uitmaakt van een groep, de groep of de onderneming, al op 31 december 2019 in moeilijkheden verkeerde in de zin van artikel 2, onderdeel 18, van Verordening (EU) nr. 651/2014 van de Commissie van 17 juni 2014 (‘AGVV’). Deze afwijzingsgrond vloeit voort uit punt 3.1, onder 22, aanhef en onder c, van de Tijdelijke kaderregeling inzake staatssteun ter ondersteuning van de economie vanwege de huidige COVID-19-uitbraak (‘Tijdelijke Kaderregeling’).
Tussen partijen is niet in geschil dat de onderneming zelf niet is aan te merken als een OIM. Het geschil ziet op de vraag of de groep waartoe de onderneming behoort, een OIM is. Op grond van artikel 2, onderdeel 18, van de AGVV kwalificeert een vennootschap met beperkte aansprakelijkheid als OIM, wanneer meer dan de helft van haar geplaatste aandelenkapitaal door de opgebouwde verliezen is verdwenen. Dit is het geval wanneer het in mindering brengen van de opgebouwde verliezen op het eigen vermogen, een negatieve uitkomst oplevert die groter is dan de helft van het geplaatste aandelenkapitaal.
In onderhavige procedures was het met name van belang het begrip ‘eigen vermogen’ nader te duiden. Het ging daarbij om de vragen of een specifieke soort lening als eigen vermogen moest worden beschouwd (zaak 1; ECLI:NL:CBB:2024:289) en of de afschrijving op de goodwill moet worden meegenomen bij de berekening van het eigen vermogen (zaak 2; ECLI:NL:CBB:2024:290). Het CBb benadrukt dat de AGVV voor de invulling van het begrip ‘eigen vermogen’, niet naar het recht van de lidstaten verwijst maar hieraan een eigen autonome betekenis geeft, zonder direct een definitie te geven. Volgens het CBb moet voor de definitie van het begrip “eigen vermogen” worden aangesloten bij Richtlijn 2013/34/EU betreffende de jaarlijkse financiële overzichten (de ‘Richtlijn’). Uit de Richtlijn volgt uit welke elementen het eigen vermogen bestaat. Het CBb stelt vast dat leningen zoals in zaak 1 aan de orde, niet onder deze elementen vallen. In zaak 2 oordeelt het CBb dat de afschrijving van de goodwill op grond van de Richtlijn moet worden meegenomen bij het bepalen van het eigen vermogen. Kortom is het CBb van oordeel dat het begrip ‘eigen vermogen’ een autonome en eenvormige betekenis heeft, er is geen ruimte voor nadere duiding van dit begrip aan de hand van doel en achtergrond van het begrip OIM.
Partijen hadden tevens een beroep gedaan op het evenredigheids- en gelijkheidsbeginsel. Het CBb overweegt dat de minister op grond van de TVL gehouden is een subsidieaanvraag af te wijzen als de onderneming een OIM is. Volgens het CBb zou een gegrond beroep op het evenredigheidsbeginsel daarmee resulteren in het buiten toepassing laten van dwingende bepalingen van de AGVV. In essentie speelt daarmee de vraag of het nationale evenredigheidsbeginsel het Unierecht opzij kan zetten. In dit verband verwijst het CBb naar de conclusie van Advocaat-Generaal (‘AG’) Medina in zaak C-36/21, waarin wordt ingegaan op een gelijkend vraagstuk, met betrekking tot het vertrouwensbeginsel. De AG onderschrijft dat het nationale vertrouwensbeginsel niet kan worden tegengeworpen aan toepassing van Unierechtelijke bepalingen die nauwkeurig en duidelijk geformuleerd zijn. Anders zou het nationaalrechtelijke beginsel immers vanuit formeel oogpunt worden gebruikt als de norm voor de toepasselijkheid van de verordening, met als gevolg dat het nationale recht, in strijd met het beginsel van voorrang van het Unierecht, voorrang zou krijgen boven het Unierecht. Het CBb oordeelt dat dit ook het geval is bij toepassing van het nationale gelijkheids- en evenredigheidsbeginsel, indien toepassing van deze beginselen het Unierecht in wezen opzij zou zetten.
In beide zaken oordeelt het CBb dat het beroep ongegrond is en dat de minister de aanvragen terecht heeft afgewezen.
Bron: uitspraken van het College van Beroep voor het bedrijfsleven van 23 april 2024 in zaken ECLI:NL:CBB:2024:289 en ECLI:NL:CBB:2024:290
Gerechtshof Den Haag: het afslagbeleid van de zorgverzekeraar Zilveren Kruis, dat parallelimport van geneesmiddelen belemmert, is niet in strijd met het vrij verkeer van goederen en het mededingingsrecht
Op 16 april jl. heeft het Gerechtshof Den Haag (het ‘hof’) zich gebogen over de vraag of de zorgverzekeraar Zilveren Kruis in strijd heeft gehandeld met het vrij verkeer van goederen (art. 34 VWEU), dan wel het kartelverbod (art. 101 VWEU en art. 6 Mw), door ziekenhuizen die het geneesmiddel Imbruvica toepassen te korten op de vergoeding voor dit geneesmiddel voor zover zij dit niet rechtstreeks afnemen van de fabrikant. Het hof heeft geoordeeld dat artikel 34 VWEU niet van toepassing is, omdat Zilveren Kruis in haar handelen geen publiekrechtelijke bevoegdheid uitoefent. Ook heeft Zilveren Kruis het kartelverbod niet geschonden, omdat niet is aangetoond dat er mededingingsbeperkende afspraken zijn gemaakt.
De feiten van deze zaak zijn als volgt. De zorgverzekeraar Zilveren Kruis heeft in 2020 en 2021 de ziekenhuizen die het geneesmiddel Imbruvica toepassen, gekort op de vergoeding voor dit geneesmiddel voor zover zij dit niet rechtstreeks hebben afgenomen van de fabrikant (het ‘afslagenbeleid’). Een Belgische onderneming (de ‘fabrikant’) is de enige producent van Imbruvica. Zilveren Kruis heeft het afslagenbeleid vastgesteld nadat zij met de fabrikant een korting is overeengekomen op de apotheekinkoopprijs van Imbruvica. Zilveren Kruis profiteert enkel van de korting wanneer ziekenhuizen Imbruvica rechtstreeks bij de fabrikant inkopen.
Het afslagenbeleid van Zilveren Kruis heeft ertoe geleid dat ziekenhuizen Imbruvica niet langer afnemen van Eureco-Pharma, een parallelimporteur van geneesmiddelen. Het marktaandeel van Eureco-Pharma voor Imbruvica is in 2020 gedaald van circa 65 % tot nihil. Eureco-Pharma is van mening dat Zilveren Kruis met het afslagenbeleid in strijd handelt met de Europese vrij verkeerregels (artikel 34 VWEU) en het kartelverbod (artikel 101 VWEU en artikel 6 Mw). Om deze reden heeft Eureco-Pharma Zilveren Kruis aansprakelijk gesteld voor de schade die zij als gevolg hiervan heeft geleden.
Het hof begint met de beoordeling of Zilveren Kruis in strijd handelt met het vrij verkeer van goederen. Op grond van artikel 34 VWEU kan een private partij opkomen tegen een overheidsmaatregel waarmee het vrij verkeer van goederen ongerechtvaardigd wordt belemmerd. Onder omstandigheden kan ook worden opgekomen tegen een activiteit van een privaatrechtelijke organisatie waarmee het vrij verkeer van goederen op dezelfde wijze als door een overheidsmaatregel wordt belemmerd (HvJ EU 12 juli 2012, C-171/11, ECLI:EU:C:2012:453 (Fra.bo/DVGW)). Het hof stelt vast dat Zilveren Kruis een (niet bij wet ingestelde) privaatrechtelijke entiteit is. Het feit dat de overheid in de Zorgverzekeringswet randvoorwaarden stelt die het sociale karakter van de zorgverzekering moeten waarborgen en dat aan zorgverzekeraars een zorgplicht is opgelegd, doet niet af aan de privaatrechtelijke aard van Zilveren Kruis. De verhouding tussen de zorgverzekeraars en haar verzekerden is privaatrechtelijk en de verzekeringsrelatie ontstaat tussen hen op grond van een overeenkomst en niet van rechtswege. Daarbij acht het hof het tevens van belang dat zorgverzekeraars vrij zijn om te bepalen met welke zorgaanbieders zij een overeenkomst willen sluiten, welke zorg zij willen inkopen en tegen welke voorwaarden (waaronder de prijs van de zorg). Contractsvrijheid staat dus voorop. Het afslagenbeleid van Zilveren Kruis speelt daarmee in de privaatrechtelijke rechtsverhouding tussen Zilveren Kruis en de ziekenhuizen. Zilveren Kruis oefent bij het afslagenbeleid geen publiekrechtelijke bevoegdheid uit. Evenmin kan worden gezegd dat Zilveren Kruis hierbij optreedt als het verlengstuk van de overheid. Zilveren Kruis en de andere zorgverzekeraars kunnen en mogen immers zelf en zonder inmenging van de overheid bepalen of zij een afslag hanteren en hoe groot deze is. Ook beschikt Zilveren Kruis niet over feitelijke regelgevende bevoegdheden die met overheidsmaatregelen op één lijn kunnen worden gesteld. Het afslagenbeleid van Zilveren Kruis geldt alleen voor geneesmiddelen die ziekenhuizen inkopen voor de verzekerden van Zilveren Kruis, die in totaal iets meer dan 20 procent van de markt vertegenwoordigen. Daarmee verschilt de positie van Zilveren Kruis wezenlijk van die van de privaatrechtelijke organisatie in het Fra.bo/DVGW-arrest, wier certificeringsbeleid gold voor de gehele markt. Dat de basisverzekering mede wordt gefinancierd door een algemene rijksbijdrage is ook geen reden om het afslagenbeleid van Zilveren Kruis voor de toepassing van het vrij verkeer van goederen op één lijn te plaatsen met een overheidsmaatregel. Een instelling kan niet als een verlengstuk van de overheid worden gezien om de enkele reden dat haar inkomsten deels van de overheid afkomstig zijn. Ook de omstandigheid dat Zilveren Kruis onder publiekrechtelijk toezicht staat, kan er niet toe leiden dat artikel 34 VWEU op haar van toepassing is. Op grond van het voorgaande komt het hof tot de conclusie dat artikel 34 VWEU in deze zaak toepassing mist.
Ook is Eureco-Pharma van mening dat Zilveren Kruis in strijd heeft gehandeld met het kartelverbod. Eureco-Pharma betoogt dat de raamovereenkomst tussen de fabrikant en de zorgverzekeraars, dan wel hun feitelijke gedragingen, waarmee de korting op Imbruvica wordt gerealiseerd, in strijd is met het kartelverbod. Volgens Eureco-Pharma zou Zilveren Kruis zich er als tegenprestatie namelijk toe hebben verbonden het afslagenbeleid toe te passen. Het hof acht dat dit echter onvoldoende bewezen en ziet op dit punt geen afspraken of afstemming tussen Zilveren Kruis en de fabrikant, het kartelverbod wordt hiermee dus niet geschonden. Tevens meent Eureco-Pharma dat het afslagenbeleid moet worden gezien als een verticale overeenkomst tussen Zilveren Kruis en de ziekenhuizen, waarmee de mededinging wordt beperkt. Volgens het hof is er echter geen sprake van wilsovereenstemming tussen Zilveren Kruis en de ziekenhuizen, Zilveren Kruis heeft het afslagenbeleid immers eenzijdig aan de Ziekenhuizen opgelegd. Duidelijk was ook dat de ziekenhuizen ontevreden waren met het afslagenbeleid. Het enkele feit dat de ziekenhuizen Imbruvica zijn gaan afnemen bij de fabrikant ten koste van Eureco-Pharma is volgens het hof onvoldoende om aan te nemen dat sprake is van wilsovereenstemming of een onderling afgestemde feitelijke gedraging tussen de zorgverzekeraars en de ziekenhuizen. Andere aanwijzingen dat de ziekenhuizen (uitdrukkelijk of stilzwijgend) hebben ingestemd met het afslagenbeleid van Zilveren Kruis ontbreken ook. Dientengevolge oordeelt het hof dat het beroep op artikel 101 VWEU en artikel 6 Mw niet kan slagen.
Het hof wijst de vorderingen van Eureco-Pharma af.
Bron: uitspraak van het Gerechtshof Den Haag gepubliceerd op 29 april 2024, in zaak ECLI:NL:GHDHA:2024:608
