Regelmatig leggen toezichthouders bestuurlijke boetes op voor een overtreding die over een langere tijd heeft plaatsgevonden. Soms komt het voor dat tijdens de duur van die overtreding de toepasselijke boetecategorie (en daarmee het toepasselijke basisbedrag) door de wetgever wordt verhoogd. Mag de toezichthouder bij het bepalen van de boetehoogte rekening houden met deze verhoging?
Ja, dat mag en wel voor de duur van de overtreding ná de verhoging van de boetecategorie. Dit blijkt uit de uitspraak in voorlopige voorziening van de rechtbank Rotterdam van 31 maart 2017. Het is bij mijn weten voor het eerst dat dit is overwogen ten aanzien van een boete die op grond van de Wft is opgelegd.
Toepassing knip bij bepalen basisbedrag
In de procedure die leidde tot de uitspraak speelde het volgende. De AFM had vastgesteld dat een natuurlijk persoon in de periode van 1 januari 2013 tot en met 3 maart 2016 feitelijk leiding had gegeven aan het overtreden van artikel 4:11 Wft. Het boetebasisbedrag voor overtreding van artikel 4:11 Wft is tijdens deze periode, per 1 augustus 2014, verhoogd van € 500.000 (boetecategorie 2) naar € 2.000.000 (boetecategorie 3). Daarbij heeft de wetgever niet voorzien in overgangsrecht. De verhoging trad dus onmiddellijk in werking.
De AFM heeft bij het bepalen van het basisbedrag een ‘knip’ gehanteerd. In de zin dat het basisbedrag voor de periode van 1 januari 2013 tot en met 31 juli 2014 is vastgesteld op € 500.000,-, het basisbedrag voor de periode van 1 augustus 2014 tot en met 3 maart 2016 op € 2.000.000,-, en de AFM vervolgens het gemiddelde heeft berekend. Het basisbedrag voor de gehele overtreding is vastgesteld op € 1.750.000,-. De boete is uiteindelijk na een algemene toets aan de evenredigheid op €125.000,- vastgesteld.
Geen strijd met enig rechtsbeginsel
De voorzieningenrechter oordeelt dat het toepassen van een dergelijke knip niet in strijd is met enig rechtsbeginsel. Hierbij moet met name worden gedacht aan het legaliteitsbeginsel en, daarmee samenhangend, het rechtszekerheidsbeginsel. Een bepaald handelen is pas strafbaar indien dit uit de wet volgt. Uit de wet moet ook volgen welke sanctie aan dit strafbaar handelen wordt verbonden. Daarmee komt de vraag op of een verhoging van een boetecategorie (en het bijbehorende basisbedrag) gedurende een overtreding aan de overtreder kan worden tegengeworpen. Bij het aanvangen van die overtreding gold immers een lagere boetecategorie.
Voortdurende overtreding
De voorzieningenrechter acht het toepassen van een knip niet in strijd met enig rechtsbeginsel, omdat sprake is van een voortdurende overtreding. Een zwaartepunt van de overtreding is daarmee niet aan te wijzen. Dat de overtreding ook heeft voortgeduurd nadat de boetecategorie was verhoogd, is bovendien aan de overtreder zelf toe te rekenen. Daaraan kan worden toegevoegd dat de wetgever niet heeft voorzien in overgangsrecht. De wetgever heeft dus gewild dat overtredingen ná 1 augustus 2014 zwaarder gesanctioneerd zouden worden.
Eerdere jurisprudentie CRvB
In de uitspraak is nog verwezen naar eerdere rechtspraak van de Centrale Raad van Beroep. In die uitspraak oordeelde de CRvB dat het UWV niet een zwaarder sanctiestelsel zoals dat op grond van de Werkloosheidswet ná 1 januari 2013 gold, had mogen toepassen op handelen of nalaten verricht vóór 1 januari 2013. Voor dit laatste handelen mocht het UWV slechts het lichtere regime toepassen. Dit oordeel is ook logisch. Een zwaardere sanctie kan in het licht van het legaliteitsbeginsel niet met terugwerkende kracht worden opgelegd. Dat betekent echter niet dat een lichter sanctieregime van toepassing moet blijven op een overtreding die onder dat lichtere regime is aangevangen, maar ook voortduurt nadat een zwaarder regime in werking treedt. Zeker niet wanneer de wetgever niet in overgangsrecht heeft voorzien.
Novum
Naar mijn weten oordeelt de rechter hier voor het eerst in een financieel toezichtrechtelijke procedure dat het toepassen van een knip bij het bepalen van het basisbedrag voor een boete op grond van de Wft is toegestaan. De uitspraak leert dat toezichthouders niet gebonden zijn aan één (lichtere) boetecategorie en één (lager) basisbedrag wanneer zij een boete opleggen voor een voortdurende overtreding, en gedurende deze overtreding de boetecategorie is verhoogd. Daarmee kunnen potentieel ook hogere boetes worden opgelegd, geheel in lijn met de wens van de wetgever.
Bron: Rb. Rotterdam 31 maart 2017, ECLI:NL:RBROT:2017:3007Pels Rijcken heeft de AFM in deze procedure bijgestaan.
