Geen aanwijzing dat het niet zou kunnen
Volgens het Hof blijkt uit de bewoordingen, context en de contextuele achtergrond van artikel 43 lid 1 onder c) Richtlijn 2014/24 niet dat het niet mogelijk zou zijn om een concessie te wijzigen zonder nieuwe gunningsprocedure als gevolg van onvoorziene omstandigheden in de zin van dat artikel, indien de concessiehouder op de datum van de betrokken wijziging niet langer een inhouse-entiteit is. Het Hof wijst daarbij tevens op het beginsel van de bestuurlijke vrijheid van de overheid en het doel van artikel 43 lid 1 onder c) van Richtlijn 2014/23/EU: het bieden van enige flexibiliteit om een concessie te kunnen aanpassen in het geval van (externe) omstandigheden die niet waren te voorzien bij de oorspronkelijke gunning van de concessie.
Andere situatie dan in de zaak Comune di Lerici
Het Hof van Justitie maakt in het arrest duidelijk dat de regels uit het arrest Comune di Lerici van 12 mei 2022 (C‑719/20, EU:C:2022:372) met dit oordeel niet zijn achterhaald.
In Comune di Lerici bepaalde het Hof van Justitie dat, indien een overheidsopdracht oorspronkelijk zonder aanbestedingsprocedure is gegund aan een inhouse-entiteit, het niet mogelijk is om die entiteit te vervangen door een nieuwe concessiehouder die geen inhouse-entiteit is zonder dat daar een aanbesteding aan vooraf gaat. Dat komt immers neer op het (onderhands) gunnen van een nieuwe overheidsopdracht.
Het verschil met de zaak Comune di Lerici is volgens het Hof dat de zaak Fastned niet ziet op wijziging van de concessiehouder (die zijn hoedanigheid als inhouse-entiteit heeft verloren), maar op wijziging van het voorwerp van de concessie. De termijn om tegen de wijziging van de concessiehouder beroep in te stellen (zes maanden) was in casu al lang verstreken en daarmee dus niet (meer) aan de orde.
Volgens het Hof is de vraag of toepassing kan worden gegeven aan de contractuele flexibiliteit van artikel 43, lid 1, onder c), van richtlijn 2014/23 dus niet afhankelijk van de vraag of de oorspronkelijke gunning van de concessie rechtmatig is.
Geen verplichting tot bieden aanvullende rechtsbescherming
Ook oordeelt het Hof dat de Europese rechtsbeschermingsrichtlijn (89/665) er niet toe verplicht om partijen die (enkel) door wijziging van de concessie worden benadeeld, de vraag naar de rechtmatigheid van de oorspronkelijke gunning opnieuw in een juridische procedure aan de orde te laten stellen. Het is volgens het Hof tegelijkertijd ook niet verboden om daar wél in te voorzien.
Wanneer “behoeft” de concessie wijziging in verband met onvoorziene omstandigheden?
Het Hof van Justitie benadrukt ten slotte dat daadwerkelijk aan de voorwaarden van artikel 43 lid 1 onder c) Richtlijn 2014/23/EU moet worden voldaan. Om ervan uit te kunnen gaan dat een concessie wijziging “behoeft” als gevolg van onvoorzienbare omstandigheden, moeten deze omstandigheden volgens het Hof vereisen dat de oorspronkelijke concessie wordt aangepast om te waarborgen dat de correcte uitvoering van de daaruit voortvloeiende verplichtingen kan worden voortgezet.
Deze voorwaarde zal derhalve bij een beroep op “onvoorziene omstandigheden” dus goed in de gaten moeten worden gehouden.
Belang voor de praktijk
De uitspraak biedt de mogelijkheid om concessies (of overheidsopdracht) te wijzigen conform de “gewone” wijzigingsmogelijkheden (flexibiliteitsregels) van de Europese aanbestedingsrichtlijnen, ook indien de oorspronkelijke gunning van de concessie (of overheidsopdracht) niet (of niet langer) als rechtmatig kan worden beschouwd. Voorwaarde lijkt wel te zijn dat de termijn om tegen de onrechtmatige gunning op te komen reeds is verstreken. De rechtszekerheid staat dan voorop, waaruit ook voortvloeit dat de overeenkomst binnen de in de Europese aanbestedingsrichtlijn(en) geboden bandbreedtes kan worden gewijzigd. Uiteraard dient dan wel aan de (strikte) voorwaarden voor toepassing van de wijzigingsmogelijkheid te worden voldaan. Wat dit arrest voor de Nederlandse rechtspraktijk gaat betekenen, valt op dit moment nog niet goed in te schatten. De (oorspronkelijke) concessie (of overheidsopdracht) blijft onrechtmatig. Een aanbestedende dienst zal dan ook steeds zorgvuldig moeten afwegen of het wenselijk is om van bepaalde wijzigingsmogelijkheden gebruik te maken.
Meer weten?
Heeft u vragen over de mogelijkheden om een concessieovereenkomst of overheidsopdracht te wijzigen? Of over de gevolgen van privatisering van een overheidsbedrijf? Neem dan gerust rechtstreeks contact op met Jantine Kok-Muller of een van de andere aanbestedingsrechtsspecialisten van de sectie Bouw- en aanbestedingsrecht van Pels Rijcken.
Bron: Hof van Justitie van de EU 29 april 2025, zaak C-452/23 (Fastned Deutschland)
