Gedoogbeslissingen: een klare lijn van de Afdeling?
Er leek weinig discussie meer mogelijk na de heldere uitspraak van de Afdeling van 24 april 2019. Daarin oordeelde de Afdeling dat een gedoogbeslissing geen besluit in de zin van de Awb is en daar ook niet mee moet worden gelijkgesteld. De Afdeling merkt op dat voor deze lijn is gekozen om meer duidelijkheid te scheppen in de tot die tijd bestaande complexiteit in de rechtspraak en om verdere juridisering te voorkomen. Er waren namelijk al verschillende andere wegen om een oordeel van de bestuursrechter te verkrijgen over al dan niet handhavend optreden. Een derde-belanghebbende kan opkomen tegen de afwijzing van een verzoek om handhaving, of tegen een sanctiebesluit dat volgens hem niet ver genoeg gaat. Degene die juist wil dat zijn handelen wordt gedoogd, kan een aanvraag voor een vergunning indienen, en tegen de betreffende beslissing opkomen, of een sanctiebesluit uitlokken, door een overtreding te begaan, en daartegen in bezwaar en beroep komen. Afzonderlijke rechtsbescherming tegen een gedoogbeslissing was daarom volgens de Afdeling niet nodig.
Een uitzondering voor coffeeshops
De Afdeling is nu tot het inzicht gekomen dat de situatie voor een coffeeshophouder anders ligt. Een coffeeshophouder heeft namelijk juist niet de mogelijkheid om een vergunningaanvraag in te dienen voor de verkoop van softdrugs. De verkoop van softdrugs is immers op grond van de Opiumwet verboden. Rechtsbescherming tegen de exploitatievergunning biedt ook geen soelaas, omdat gemeenten niet verplicht zijn om de verkoop van softdrugs te reguleren via een exploitatievergunning en dus kunnen volstaan met het afgeven van een gedoogverklaring. Daarnaast acht de Afdeling het onevenredig bezwarend voor een coffeeshophouder om een handhavingsbesluit uit te lokken. Bij overtreding van de gedoogcriteria, de zogenaamde AHOJGHI-criteria - geen affichering (A), geen harddrugs (H), geen overlast (O), geen verkoop aan jeugdigen (J), geen verkoop van grote hoeveelheden per transactie (G) en alleen aan Nederlandse ingezetenen (I) - loopt de coffeeshophouder het risico op strafrechtelijke vervolging. Dat risico loopt hij ook als de gemeente geen gedoogverklaring aan hem verstrekt, of deze intrekt.
Gelet op deze omstandigheden heeft de Afdeling geoordeeld dat een gedoogverklaring voor een coffeeshop, en de intrekking en wijziging daarvan, voor de rechtsbescherming gelijk wordt gesteld met een besluit in de zin van de Awb. Dat betekent dat een coffeeshophouder voortaan bezwaar en beroep kan instellen tegen het verlenen, wijzigen of intrekken van een gedoogverklaring. Hetzelfde geldt voor de derde-belanghebbende, ook al is het voor hem wellicht niet onevenredig bezwarend om een sanctiebesluit uit te lokken. De Afdeling acht het niet wenselijk om voor de rechtsbescherming een onderscheid te maken tussen de coffeeshophouder en een derde-belanghebbende. In zoverre houdt de Afdeling dus vast aan de wens om een duidelijke lijn te (blijven) hanteren.
Spanningsveld dogmatiek en rechtsbescherming
De uitspraak illustreert dat de Afdeling een balans moet vinden tussen de juridische dogmatiek, dat alleen een besluit in de zin van de Awb toegang tot de bestuursrechter biedt, en de behoefte aan rechtsbescherming bij gedoogbeslissingen over coffeeshops. In dit spanningsveld hanteert de Afdeling nu ook bij gedoogverklaringen (voor coffeeshops) het criterium of het afwachten van handhaving “onevenredig bezwarend” is, dat zij ook toepast om te bepalen of een bestuurlijk rechtsoordeel of een waarschuwing appellabel is.
Wij zijn benieuwd of dit criterium in de toekomst ook bij andere gedoogbeslissingen door de Afdeling zal worden toegepast, zodat daartegen bij de bestuursrechter kan worden geprocedeerd. Dat zal ongetwijfeld bij de bestuursrechter worden betoogd. Gelet op de unieke positie van coffeeshops kunnen wij ons niet goed voorstellen dat zich snel een vergelijkbare situatie aandient waarin geen aanvraag voor een vergunning kan worden ingediend én eventueel handhavend optreden evenzo risicovol zal zijn. Wij kijken in ieder geval uit naar rechtspraak waarin dit aan de orde komt.
En verder: exploitatievergunningen en gedoogverklaringen voor coffeeshops voor beperkte duur
In een andere uitspraak van 13 september 2023 heeft de Afdeling geoordeeld dat het gemeenten vrijstaat het aantal beschikbare exploitatievergunningen voor coffeeshops in een gemeente te maximeren en dat gemeenten zowel deze vergunningen als gedoogverklaringen voor beperkte duur mogen verlenen.
Heeft u vragen over de uitspraak? Of heeft u een hele andere vraag op het gebied van openbare orde? Ons team Openbare Orde & Ondermijning helpt u graag verder! Speciaal voor overheden heeft Pels Rijcken de helpdesk Openbare orde en Ondermijning: 070 515 34 76.
Bron: ABRvS 13 september 2023, ECLI:NL:RVS:2023:3431 en ABRvS 13 september 2023, ECLI:NL:RVS:2023:3482.
