Een waarschuwing is alleen een besluit, als die is gebaseerd op een wettelijk voorschrift én een voorwaarde is om bij een volgende overtreding een bestuurlijke sanctie of maatregel te kunnen opleggen. Wordt tegen zo’n waarschuwing geen bezwaar gemaakt of beroep ingesteld, dan krijgt die waarschuwing formele rechtskracht. Voor andere waarschuwingen geldt dat niet. Informele waarschuwingen of waarschuwingen op grond van beleidsregels zijn geen besluiten. Daartegen staat in beginsel géén bezwaar en beroep op de bestuursrechter open.
Dit is de kern van de conclusie van staatsraad advocaat-generaal Widdershoven over het karakter van de bestuurlijke waarschuwing, die op 24 januari 2018 is verschenen. In dit blog worden zijn belangrijkste bevindingen beschreven.
De zaak
Op 20 september 2017 heeft de voorzitter van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State aan staatsraad advocaat-generaal Widdershoven gevraagd om een conclusie te nemen over de vraag of tegen een waarschuwing kan worden opgekomen bij de bestuursrechter en welke factoren daarvoor relevant zijn. De conclusie is gevraagd in een zaak waarin de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid diverse overtredingen heeft geconstateerd van de voorschriften voor het saneren van asbest. De minister heeft het bedrijf in kwestie een waarschuwing gegeven op grond van de Arbeidsomstandighedenwet dat, bij een herhaling van eenzelfde of een soortgelijke overtreding, een bevel tot stillegging van de werkzaamheden kan worden gegeven. De minister gaat ervan uit dat de waarschuwing geen besluit is in de zin van de Awb en is daarbij afgegaan op de huidige rechtspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak.
Wat is het rechtsgevolg van de waarschuwing?
Volgens de huidige rechtspraak van de Afdeling kan een waarschuwing met een wettelijke grondslag een besluit zijn, als het betrokken wettelijk voorschrift aan het geven van een waarschuwing enig rechtsgevolg voor de betrokkene verbindt. Dat is het geval als aan de betrokkene een rechtens verbindende verplichting wordt opgelegd of hem een recht wordt onthouden, dan wel de waarschuwing hem anderszins direct raakt in zijn rechtspositie (ABRvS 16 november 2011 en ABRvS 8 februari 2017).
In de praktijk draait het meestal om de vraag of met de waarschuwing een rechtens verbindende verplichting wordt opgelegd, die nog niet voortvloeit uit het wettelijk voorschrift dat is overtreden. Dat is bijna nooit het geval. Een waarschuwing omvat veelal alleen de vaststelling dat een wettelijk voorschrift is overtreden en de mededeling dat, als een volgende overtreding wordt geconstateerd, sanctionerend kan worden opgetreden. Met een waarschuwing worden geen (nieuwe) verplichtingen aan de geadresseerde opgelegd, zoals bij een last of een bindende aanwijzing.
Daarnaast hangt de daadwerkelijke toepassing van de sanctiebevoegdheid af van een onzekere toekomstige gebeurtenis: of het wettelijk voorschrift nogmaals wordt overtreden. Pas als die volgende overtreding wordt begaan, is het aan het bestuur om af te wegen of daadwerkelijk een sanctie of maatregel wordt opgelegd. Tegen die sanctie of maatregel kan bezwaar worden gemaakt en beroep worden ingesteld. In die procedure kunnen de bevindingen die aan de waarschuwing ten grondslag zijn gelegd, aan de orde worden gesteld.
Heeft een waarschuwing op zichzelf dan al een rechtsgevolg voor de betrokkene? En moet daartegen al rechtsbescherming openstaan? Widdershoven meent van wel en ziet als rechtsgevolg van de waarschuwing (met wettelijke grondslag) de “ontsluiting” van de bevoegdheid om een sanctie of maatregel op te leggen bij een eventuele volgende overtreding. Daarmee sluit hij aan bij de rechtspraak van de Centrale Raad van Beroep (CRvB 5 januari 2009) en – waarschijnlijk ook – het College van Beroep op het Bedrijfsleven (CBb 20 juni 2016). Dit zou echter betekenen dat de Afdeling haar huidige rechtspraak moet verlaten.
Formele rechtskracht van een waarschuwing
Waarschuwingen met een wettelijke grondslag die een besluit opleveren, maar die niet zijn aangevochten, verkrijgen formele rechtskracht. Dat betekent dat in een vervolgprocedure wordt uitgegaan van de rechtmatigheid van de waarschuwing. Het bestaan van de sanctiebevoegdheid die met de waarschuwing in het leven is geroepen, kan dan niet meer aan de orde worden gesteld in de procedure over het opleggen van een sanctie of maatregel. Wel kunnen in die procedure de oordelen van feitelijke en juridische aard die aan de waarschuwing ten grondslag zijn gelegd, aan de bestuursrechter worden voorgelegd. De vraag of destijds terecht een overtreding van een wettelijk voorschrift is geconstateerd, kan later dus alsnog ten volle worden beoordeeld, zo begrijp ik de conclusie.
Concretiserende waarschuwing ook een besluit
Volgens Widdershoven is een op een wettelijk voorschrift gebaseerde waarschuwing, waarin een wettelijke norm nader wordt geconcretiseerd, ook een besluit. Als de inhoud van de norm op grond van de wet, de wetsgeschiedenis en de rechtspraak nog niet kan worden vastgesteld, dan verschilt deze waarschuwing niet wezenlijk van de enkele of zelfstandige last of de bindende aanwijzing, die ook als besluit worden aangemerkt. Om die reden acht Widdershoven het wenselijk dat tegen zulke “concretiserende” waarschuwingen rechtsbescherming openstaat.
Waarschuwing geen besluit, wel bezwaar en beroep mogelijk
Daarnaast heeft Widdershoven enkele uitzonderingen geformuleerd voor waarschuwingen die weliswaar volgens zijn criteria geen besluit zijn, maar waartegen toch bezwaar en beroep moet openstaan. De belangrijkste uitzondering is de situatie dat een waarschuwing langer geldt dan de door Widdershoven voorgestelde maximale termijn van twee jaar. In dat geval kan de rechtmatigheid van de waarschuwing volgens Widdershoven niet meer effectief worden bestreden. Verder noemt Widdershoven de mogelijkheid dat de waarschuwing een reden kan zijn om een partij uit te sluiten van een aanbestedingsprocedure, terwijl die partij van plan is om daaraan deel te nemen. Tot slot zou ook bezwaar en beroep moeten openstaan tegen concretiserende waarschuwingen zonder wettelijke grondslag, bijvoorbeeld op grond van beleidsregels, die kunnen worden opgevolgd door een punitieve sanctie als een bestuurlijke boete. In deze drie situaties is het afwachten van een procedure over de sanctie of maatregel volgens Widdershoven “onevenredig bezwarend”. Hij pleit ervoor om voor deze gevallen aansluiting te zoeken bij de rechtspraak over de vraag wanneer bezwaar en beroep openstaat tegen een bestuurlijk rechtsoordeel.
Vervolg van de procedure
De zaak waarin de conclusie is gevraagd, is op 10 november 2017 op een zitting behandeld door een grote kamer van de Afdeling bestuursrechtspraak. Voorafgaand aan die zitting was ook aan anderen dan procespartijen de mogelijkheid geboden om te reageren op de vragen die aan Widdershoven zijn gesteld. Dit was de eerste keer dat in het bestuursrecht deze vorm van amicus curiae is toegepast. Daarover verscheen eerder op dit blog een tweeluik: Afdeling introduceert de amicus curiae in het bestuursrecht en Amicus curiae en de procespartijen.
In deze fase kunnen alleen nog de betrokken partijen een schriftelijke reactie op de conclusie indienen. Daarvoor geldt een termijn van twee weken. Daarna zal de grote kamer uitspraak doen. Ik verwacht dat die uitspraak tussen eind maart en begin mei van dit jaar zal verschijnen.
Bron: Conclusie Staatsraad Advocaat-Generaal mr. R.J.G.M. Widdershoven d.d 24 januari 2018, ECLI:NL:RVS:2018:249
