Derde land
Een Turkse onderneming nam met instemming van een Kroatische aanbestedende dienst deel aan een Europese aanbesteding op basis van de Europese richtlijn speciale sectoren (Richtlijn 2014/25/EU) en betwistte de rechtmatigheid van de gunningsbeslissing van de Kroatische aanbestedende dienst met een beroep op die richtlijn.
Het Hof van Justitie overweegt in het arrest van 22 oktober 2024 dat ondernemingen uit een ‘derde land’, waarmee (zoals hier) de Unie géén internationale overeenkomst heeft gesloten die een gelijke en wederzijdse toegang tot overheidsopdrachten waarborgt, zich niet kunnen beroepen op de Europese aanbestedings- en/of Europese rechtsbeschermingsrichtlijnen. De wijze waarop deze ondernemingen in de aanbesteding worden behandeld en of zij aanspraak maken op rechtsbescherming kan volgens het Hof alleen in het licht van het nationale recht worden beoordeeld, zodat er geen taak voor het Hof is weggelegd en het verzoek om een prejudiciële beslissing van de Kroatische bestuursrechter niet-ontvankelijk is verklaard.
Toelating
Het Hof overweegt dat het aan de aanbestedende dienst is om per aanbesteding te beoordelen óf de ondernemingen worden toegelaten. Een algemeen/generiek besluit over de toelating mag niet door de lidstaten worden genomen, omdat deze wetgevende bevoegdheid nu eenmaal tot het exclusieve terrein van de Unie behoort.
Hoe de derdelanders, indien zij door de aanbestedende dienst worden toegelaten, in de aanbesteding worden behandeld volgt volgens het Hof eveneens louter uit nationaal recht (dus ook niet uit het recht tot omzetting van de Europese richtlijnen). Het is volgens het Hof van Justitie goed mogelijk dat op grond van nationaal recht moet worden voldaan aan vereisten zoals transparantie of evenredigheid. Het Hof acht het toelaatbaar om een (transparante) ‘behandelingsregeling’ in de aanbesteding op te nemen die het objectieve verschil weerspiegelt tussen enerzijds de rechtspositie van derdelanders waarmee de Unie géén internationale overeenkomst heeft gesloten die een gelijke en wederzijdse toegang tot overheidsopdrachten waarborgt en anderzijds de rechtpositie van andere ondernemers.
Gevolgen en aandachtspunten
Dat betekent dat in de aanbesteding volgens het Hof dus geen sprake hoeft te zijn van het op gelijke voet meedingen naar de overheidsopdracht. Een aanbestedende dienst mag kiezen voor een minder gunstige behandeling van derdelanders waarmee de Unie géén internationale overeenkomst heeft gesloten. Hoe dit in de Nederlandse aanbestedingspraktijk gaat uitwerken zal nog duidelijk moeten worden. Ons nationale recht - in het bijzonder hoofdstuk 1 van de Aanbestedingswet en de algemene beginselen van behoorlijk bestuur – zal er niet in generieke zin toe mogen strekken dat ondernemingen uit een ‘derde land’, waarmee de Unie géén internationale overeenkomst heeft gesloten die een gelijke en wederzijdse toegang tot overheidsopdrachten waarborgt, toch het recht hebben op gelijke voet mee te dingen in Europese aanbestedingen. Aanbestedende diensten dienen daar immers van geval tot geval zelf over te kunnen beslissen.
Het is dan ook verstandig om voorafgaand aan de aankondiging van een aanbesteding bewust stil te staan bij de vraag of, en zo ja, onder welke voorwaarden deze ondernemingen worden toegelaten. Indien het gewenst is deze ondernemingen van de aanbesteding te weren of onder bepaalde (ongunstigere) voorwaarden te laten meedingen zal dat op transparante wijze in de aanbestedingsdocumentatie moeten worden neergelegd.
Lees hier de volledige tekst van het arrest: CURIA - Documents (europa.eu)
