Op 18 juni 2016 is de Wet arbeidsvoorwaarden gedetacheerde werknemers in de Europese Unie (WagwEU) van kracht geworden. Deze wet strekt tot implementatie van Richtlijn 2014/67/EU (handhavingsrichtlijn) en vervangt de Wet arbeidsvoorwaarden grensoverschrijdende arbeid (Waga).
Wat betekent dit voor ondernemingen die met detachering te maken hebben?
Doelstellingen
Belangrijke doelstellingen van de richtlijn en de WagwEU zijn: gedetacheerde werknemers te beschermen tegen uitbuiting en oneerlijke concurrentie tussen ondernemingen te voorkomen. De WagwEU heeft tot doel de controle- en handhavingsmogelijkheden voor dergelijke detacheringsconstructies geldende regelgeving te vergroten.
Het ‘klassieke’ voorbeeld is in dit verband de Poolse bouwvakker die door zijn Poolse werkgever in Nederland te werk wordt gesteld om hier mee te bouwen aan bijvoorbeeld een energiecentrale of een infrastructureel project. Om te voorkomen dat deze bouwvakkers hier - naar Nederlandse maatstaven – onderbetaald worden en daarmee de Nederlandse werknemers uit de markt concurreren, kunnen zij aanspraak maken op een zogenoemde ‘harde kern’ van arbeidsvoorwaarden zoals die in Nederland gelden. Ongeacht het recht dat op hun contract van toepassing is. Dit was reeds zo onder de Waga; de WagwEU leidt wat dit betreft voor de Poolse bouwvakkers niet tot een verandering.
Detachering
Niet iedere situatie waarbij een werknemer vanuit een ander land in Nederland arbeid komt verrichten, kwalificeert als detachering. Voor de vraag of er sprake is van detachering in de zin van de WagwEU is onder andere van belang de duur waarvoor de werknemer zijn werkzaamheden komt verrichten, de aard van de werkzaamheden, of hij deze werkzaamheden reeds eerder voor zijn werkgever in zijn thuisland heeft verricht en of hij na afloop van de detachering daar weer terugkeert, en wie het verblijf en vervoer ter plekke regelt.
Is geen sprake van detachering in de zin van de WagwEU, dan kunnen werknemers op basis van Europese wetgeving aanspraak maken op arbeidsrechtelijke bepalingen die in het werkland gelden als dwingend recht. In Nederland valt hierbij bijvoorbeeld te denken aan de loondoorbetalingsverplichting gedurende de eerste 104 weken van arbeidsongeschiktheid.
Om de afbakening tussen zuivere en niet-zuivere detachering te verscherpen heeft de Europese Commissie in maart 2016 een wijziging van de detacheringsrichtlijn voorgesteld. Dit voorstel zal ik een volgend blog beschrijven.
WagwEU alleen bij detachering binnen de EU
Ten opzichte van de Waga kent de WagwEU een opvallende beperking. Waar de Waga van toepassing was op in Nederland gedetacheerde werknemers ongeacht het land van herkomst, is de WagwEU alleen van toepassing op detachering binnen de EU.
Voor zover de tot de harde kern behorende arbeidsvoorwaarden zijn vastgelegd in wettelijke regelingen zal dit voor werknemers die van buiten de EU komen mijns inziens een beperkt effect hebben. De meeste van de betreffende wetten hebben namelijk een territoriaal bereik. Dit betekent dat deze van toepassing zijn op alle situaties waarbij een persoon op het Nederlandse grondgebied als werknemer arbeid verricht. Te denken valt aan de Wet Minimumloon en Minimumvakantiebijslag en de Arbeidsomstandighedenwet.
Zijn er daarentegen in een algemeen verbindend verklaarde cao voor werknemers gunstigere afspraken gemaakt, dan zie ik niet goed hoe gedetacheerde werknemers van buiten de EU hier aanspraak op kunnen maken. Hiervoor ontbreekt immers een wettelijke basis. In zijn algemeenheid geldt wel dat de kans op uitbuiting bij deze groep – voor zover zij hier legaal werken en verblijven - kleiner is. Dit komt doordat voor deze werknemers in de regel een tewerkstellingsvergunning is vereist. Hierdoor heeft de overheid meer zicht op wie er onder welke voorwaarden in Nederland wordt te werk gesteld.
Harde kern van arbeidsvoorwaarden WagwEU
Tot de harde kern van arbeidsvoorwaarden behoren onder andere:
- het minimumloon en vakantietoeslag;
- ketenaansprakelijkheid voor het loon;
- minimum aantal vakantiedagen;
- bescherming op basis van arbeidsomstandigheden wet- en regelgeving, waaronder ook begrepen maximale werktijden en minimale rusttijden;
- gelijke behandelingswetgeving.
In veel algemeen verbindend verklaarde cao’s zijn ten aanzien van deze ‘harde kern’ van arbeidsvoorwaarden gunstiger afspraken gemaakt. Vallen de gedetacheerde werknemers onder de werkingssfeer van een van die cao’s, dan gelden ook voor hen de daarin vastgelegde betere arbeidsvoorwaarden.
Meldplicht
De WagwEU beoogt zoals gezegd de controle- en handhavingsmogelijkheden te vergroten. De meest verreikende verplichting in dat kader is de meldplicht die de dienstverrichter straks heeft. De dienstverrichter is degene die in het kader van transnationale dienstverrichting een werknemer ter beschikking stelt om tijdelijk arbeid te verrichten in Nederland. De meldplicht houdt in dat voorafgaande aan de detachering aan de Inspectie SZW (schriftelijk of elektronisch) kenbaar moet worden gemaakt:
- de identiteit van de dienstverrichter;
- de identiteit van de dienstontvanger en van de gedetacheerde werknemer;
- de contactpersoon;
- de identiteit van de voor de uitbetaling van het loon verantwoordelijke persoon;
- de aard en de vermoedelijke duur van de werkzaamheden;
- het adres van de werkplek; en
- de bijdrage voor toepasselijke socialezekerheidsregelingen.
Van deze melding moet een afschrift worden verstrekt aan de gedetacheerde werknemer welke door de dienstontvanger voor aanvang van de werkzaamheden moet worden gecontroleerd. Eventuele onjuistheden moeten door laatstgenoemde aan de Inspectie SZW worden gemeld. Daarnaast dient de dienstverrichter een contractpersoon aan te wijzen die gedurende de detachering als aanspreekpunt voor de Inspectie SZW fungeert.
Omdat het digitale meldingssysteem thans nog niet gereed is, treedt de meldingsplicht op een later moment in werking. Het streven is dat het digitale meldingssysteem op 1 januari 2018 operationeel is. De meldingsplicht zal niet voor deze datum in werking treden. De plicht tot het aanwijzen van een contactpersoon treedt wel direct in werking.
Elektronisch beschikbaar op de werkplek
Daarnaast dient de dienstverrichter er voor zorg te dragen dat op de werkplek (schriftelijk of elektronisch beschikbaar) zijn:
- de arbeidsovereenkomst met de gedetacheerde werknemer;
- een opgave van het salaris als bedoeld in artikel 7:626 BW;
- een opgave van de gegevens als bedoeld in artikel 7:655 BW;
- bescheiden waaruit blijkt hoeveel uren de gedetacheerde werknemer heeft gewerkt;
- bewijsstukken waaruit de bijdrage voor socialezekerheidsregelingen en de identiteit van de dienstverrichter, de dienstontvanger, de gedetacheerde werknemer en van de voor de uitbetaling van het loon verantwoordelijke persoon blijken; en
- een bewijs, waaruit blijkt welk loon aan de gedetacheerde werknemer is voldaan.
Ook deze verplichting is reeds in werking getreden.
Sanctionering
Anders dan bij de Waga heeft de Inspectie SZW de mogelijkheid om op basis van de WagwEU sancties op te leggen. Deze sancties behelzen een bestuurlijke boete die afhankelijk van de overtreding kan worden opgelegd aan de dienstverrichter en/of dienstontvanger. Het niet naleven van de verplichting van de dienstontvanger om het afschrift dat hij van de gedetacheerde werknemer ontvangt te controleren, is een van de overtredingen die beboetbaar is gesteld.
De boete die voor een overtreding kan worden opgelegd bedraagt maximaal € 20.500. De hoogte van de boete is mede afhankelijk van de vraag of de betreffende overtreder in de afgelopen vijf jaar reeds voor eenzelfde feit is beboet (bij ernstige overtredingen is deze termijn tien jaar) en/of de overtreding als ernstig kwalificeert.
Conclusie
Door de wetswijziging zullen administratieve lasten voor partijen die betrokken zijn bij de detachering van werknemers verder toenemen. Gelet op de sanctiemogelijkheden is het van belang procedures waar nodig hierop aan te passen. Zeker bij bijvoorbeeld grotere (bouw)projecten waarbij veelal een lappendeken van bedrijven en gedetacheerde werknemers betrokken zijn, verdient dit – ook met het oog op de bijzondere belangstelling die de autoriteiten voor dergelijke projecten hebben – mijns inziens extra aandacht.
