Op 1 juli 2015 is het criterium ‘ernstig verwijtbaar handelen of nalaten’ in het arbeidsrecht geïntroduceerd. Dit criterium is van belang bij de vraag of de ontslagen werknemer recht heeft op een extra (billijke) vergoeding of juist zijn recht op een transitievergoeding heeft verloren. De bedoeling van de wetgever was, dat handelen van een werkgever of werknemer niet snel als ernstig verwijtbaar moet worden aangemerkt. Reden voor de wetgever om 2,5 jaar later een evaluatie uit te voeren: wordt het criterium ‘ernstig verwijtbaar handelen of nalaten’ inderdaad alleen in uitzonderlijke gevallen toegepast?
Wanneer speelt het criterium ‘ernstig verwijtbaar handelen of nalaten’ een rol?
Als een werknemer wordt ontslagen heeft hij recht op de wettelijke transitievergoeding. Behalve als de werknemer ernstig verwijtbaar heeft gehandeld: dan verliest de werknemer zijn recht op een transitievergoeding. Op die regel bestaat een uitzondering: als de rechter het niet toekennen van een transitievergoeding “naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar” vindt (deze uitzondering wordt ook wel het zogenoemde luizengaatje genoemd).
Ernstig verwijtbaar handelen door de werkgever blijft ook niet zonder gevolgen. Indien een rechter oordeelt dat het ontslag van de werknemer een gevolg is van ernstig verwijtbaar gedrag van de werkgever, dan heeft de werknemer recht op een zogenoemde billijke vergoeding.
Evaluatie van het criterium ‘ernstig verwijtbaar handelen of nalaten’
Bij de inwerkingtreding van de Wet Werk en Zekerheid heeft de wetgever toegezegd dat het (nieuwe) criterium ‘ernstig verwijtbaar handelen of nalaten’ voor 1 januari 2018 geëvalueerd zou worden. Het idee van de wetgever was namelijk dat het criterium alleen in uitzonderlijke gevallen zou moeten worden toegepast.
De evaluatie is uitgevoerd door het Hugo Sinzheimer Instituut (HSI) van de Universiteit van Amsterdam. In opdracht van het ministerie van SZW heeft het HSI de volgende vraag onderzocht:
Hoe wordt het criterium ‘ernstig verwijtbaar handelen of nalaten’ van werknemer of werkgever door de rechter toegepast?
Aan de hand van de gepubliceerde rechtspraak (in de periode 1 juli 2015 tot 1 oktober 2017) en interviews met rechters en rechtsbijstandsverleners heeft het HSI een antwoord op deze vraag geformuleerd.
Ernstig verwijtbaar gedrag door de werkgever
Allereerst wordt in het rapport stilgestaan bij de vraag wanneer een rechter gedrag van een werkgever als ernstig verwijtbaar aanmerkt. De onderzoekers concluderen dat de rechter kritisch toetst: voor het oordeel ‘ernstig’ moet meer aan de hand zijn dan dat de werkgever anders of beter had kunnen handelen.
Gedragingen van werkgevers die in de rechtspraak als ernstig verwijtbaar worden gekwalificeerd zijn volgens de onderzoekers onder te verdelen in de volgende vijf groepen:
| a. | de werkgever heeft kritiek op functioneren/gedrag werknemer, treedt vervolgens escalerend op en stuurt (hard) aan op beëindiging; |
| b. | de werkgever spant zich onvoldoende in om de verhoudingen te normaliseren nadat partijen eerder tegenover elkaar in de rechtbank hebben gestaan; |
| c. | de werkgever weigert loon te betalen; |
| d. | de werkgever komt (willens en wetens) zijn re-integratieverplichtingen niet na; |
| e. | de werkgever maakt zich schuldig aan treiterijen. |
Is de (zeer) hoge drempel van ‘ernstige verwijtbaarheid’ genomen, dan kent een rechter ook bijna altijd een billijke vergoeding aan de werknemer toe.
Ernstig verwijtbaar gedrag door de werknemer
Wanneer maakt een werknemer zich schuldig aan ernstig verwijtbaar gedrag? Ook dat is door het HSI onderzocht. Gedragingen van de werknemers die leiden tot het oordeel ‘ernstig verwijtbaar’ zijn door het HSI in de volgende categorieën onderverdeeld:
i. schending van de gedragsregels (bv. geheimhoudingsverplichting);
ii. plegen van een misdrijf (bv. diefstal);
iii. schending controlevoorschriften bij ziekte;
iv. veelvuldig te laat komen;
v. werkweigering of plichten veronachtzamen;
vi. grensoverschrijdend gedrag (bv. beledigen collega’s);
vii. verstoorde verhoudingen;
viii. overige gedragingen (zoals valse inlichtingen bij sollicitatie of alcoholmisbruik).
Uit de onderzochte uitspraken blijkt dat van ernstige verwijtbaarheid vaak geen sprake is als het gaat om een eenmalige misstap of incidenteel gedrag van een werknemer. Factoren die wel bijdragen aan de kwalificatie ‘ernstig’ (met name bij de eerste categorie) zijn: de werknemer is (meermaals) gewaarschuwd, de werkgever heeft duidelijk beleid, de werknemer is uit op eigen gewin of heeft een voorbeeldfunctie. In bijna alle uitspraken is doorslaggevend of de werknemer met zijn handelen het vertrouwen van de werkgever ernstig heeft beschaamd.
De rechter komt niet snel tot het oordeel dat sprake is van ernstig verwijtbaar handelen door de werknemer. Echter, in de zaken waarin de rechter wél tot dat oordeel is gekomen, kent de rechter nagenoeg nooit een transitievergoeding toe aan de werknemer. Van de hiervoor besproken uitzondering (“het luizengaatje”) wordt door rechters in de praktijk nauwelijks gebruik gemaakt.
Ten slotte
De regering heeft het in 2015 al goed voorspeld: het criterium ‘ernstig verwijtbaar handelen of nalaten’ leidt er in de praktijk toe dat de werkgever slechts in uitzonderlijke gevallen geen transitievergoeding hoeft te betalen (ernstig verwijtbaar gedrag werknemer) of een billijke vergoeding verschuldigd is (ernstig verwijtbaar gedrag werkgever). Als er dan een billijke vergoeding betaald moet worden, is dat gemiddeld €29.317,- (gemiddeld 8,4 maandsalarissen).
Bron: Onderzoeksrapport 'Ernstig verwijtbaar handelen of nalaten in de Wwz', 20 december 2017
