Home Kennis Inbesteden toegestaan

Inbesteden toegestaan

21 december 2023
Jantine Muller

Het komt regelmatig voor dat ondernemers zich bij de rechter beklagen over de beslissing van een aanbestedende dienst om bepaalde diensten niet langer in de markt te zetten maar in te besteden (zie bijvoorbeeld het recente arrest van het Gerechtshof Arnhem Leeuwarden van 28 november 2023; ECLI:NL:GHARL:2023:10102). Aanbestedingsrechtelijk is dat evenwel zonder meer toegestaan (overweging 5 van de considerans van de Richtlijn 2014/24). Ook ons nationale recht (in het bijzonder artikel 1.4 van de Aanbestedingswet 2012 en/of het in acht te nemen gelijkheidsbeginsel) dwingt niet tot het in de markt zetten van opdrachten die met behulp van een eigen (interne of externe) dienst kunnen worden verricht. De beslissing om gebruik te maken van een eigen dienst – zoals een gemeenschappelijke regeling - kan alleen onder zeer bijzondere omstandigheden over de band van de algemene beginselen van behoorlijk bestuur als onrechtmatig jegens aanbieders worden aangemerkt. Dat illustreert het recente vonnis van de Rechtbank Zeeland-West-Brabant (vonnis van 23 november 2023, ECLI:NL:RBZWB:2023:8185). Daarin werd, in navolging van de (bodem)rechter van de rechtbank Den Haag, de aanzienlijke beleidsruimte van de overheid om in te besteden terecht voorop gesteld.

Een aanbieder van jeugdzorg stelde dat het onzorgvuldig en niet evenredig was dat de gemeente Breda jeugdzorg voor 0-4 jarigen voortaan bij de GGD wilde inbesteden. Het is niet voor het eerst dat de civiele rechter de beslissing om dienstverlening voortaan in te besteden over de band van de algemene beginselen van behoorlijk bestuur toetst. Eerder toetste de (bodem)rechter van de rechtbank Den Haag de beslissing van de Staat om schoonmaakdiensten voortaan in te besteden bij de RSO (vonnis van 24 januari 2018, (ECLI:NL:RBDHA:2018:316). Terecht stelt ook de Voorzieningenrechter de aanzienlijke beleidsruimte van de overheid om in te besteden voorop. De gemeente Breda moet jeugdzorg in beginsel bij de GGD kunnen inbesteden. Deze organisatie (een gemeenschappelijke regeling) is daar nota bene (mede) voor in het leven geroepen, al gaat het hier blijkbaar om een “aanvullende” taak die op grond van de gemeenschappelijke regeling in beginsel ook aan een marktpartij kan worden uitbesteed. Uit het vonnis blijkt dat de beslissing om gebruik te maken van de gemeenschappelijke regeling slechts onder zeer bijzondere omstandigheden over de band van de algemene beginselen van behoorlijk bestuur als onrechtmatig jegens aanbieders van jeugdzorg kan worden aangemerkt. Zo lang het besluit zorgvuldig wordt voorbereid (met inbegrip van een te maken belangenafweging) en de (eventueel benodigde) overgangstermijn voor de markt niet te kort is, staat niets eraan in de weg dat de overheid zelf in bepaalde dienstverlening gaat voorzien. Een op het Didam-arrest van de Hoge Raad (arrest van de Hoge Raad van 26 november 2021 (ECLI:NL:HR:2021:1778) gebaseerde redenering, waarbij op basis van het gelijkheidsbeginsel toch weer “kansgelijkheid” voor aanbieders zou moeten geboden, gaat niet op. Kenmerk van inbesteden is immers dat de opdracht juist niet in de markt wordt gezet.

Dat het Unierecht blijkens de jurisprudentie van het Hof van Justitie (Hof van Justitie van 3 oktober 2019 (C-285/18 Irgita) een rol speelt bij beslissingen tot inbesteding moet ten slotte niet worden vertaald als een inperking van het recht van een aanbestedende dienst om voor inbesteding te kiezen. Het Unierecht respecteert immers de bestuurlijke vrijheid van de lidstaten om de uitvoering van diensten (al dan niet in samenwerking met andere aanbestedende diensten) zeker te stellen door gebruik te maken van een “eigen middel”. Dat neemt niet weg dat uit het Unierechtelijke transparantiebeginsel kan voortvloeien dat nationaalrechtelijke regelgeving, die beperkende voorwaarden stelt aan inbesteden, voldoende toegankelijk, specifiek en voorzienbaar moet zijn. Ook mag een aanbestedende dienst bij de beslissing om bepaalde diensten voortaan in te besteden uiteraard geen inbreuk maken op lopende, aanbestede overeenkomsten (die moeten worden uitgediend) of concurrentievervalsing veroorzaken (bijvoorbeeld omdat een particuliere dienstverlener van de inbesteding profiteert). Dergelijke discussies speelden evenwel niet in het kader van de beslissing van de gemeente Breda om jeugdzorg voor 0-4 jarigen voortaan bij de GGD in te besteden.

Indien u vragen heeft over de mogelijkheden om in te besteden, kunt u gerust contact opnemen met een van onze aanbestedingsspecialisten van de sectie bouw- en aanbestedingsrecht van Pels Rijcken.