Een aanbieder van jeugdzorg stelde dat het onzorgvuldig en niet evenredig was dat de gemeente Breda jeugdzorg voor 0-4 jarigen voortaan bij de GGD wilde inbesteden. Het is niet voor het eerst dat de civiele rechter de beslissing om dienstverlening voortaan in te besteden over de band van de algemene beginselen van behoorlijk bestuur toetst. Eerder toetste de (bodem)rechter van de rechtbank Den Haag de beslissing van de Staat om schoonmaakdiensten voortaan in te besteden bij de RSO (vonnis van 24 januari 2018, (ECLI:NL:RBDHA:2018:316). Terecht stelt ook de Voorzieningenrechter de aanzienlijke beleidsruimte van de overheid om in te besteden voorop. De gemeente Breda moet jeugdzorg in beginsel bij de GGD kunnen inbesteden. Deze organisatie (een gemeenschappelijke regeling) is daar nota bene (mede) voor in het leven geroepen, al gaat het hier blijkbaar om een “aanvullende” taak die op grond van de gemeenschappelijke regeling in beginsel ook aan een marktpartij kan worden uitbesteed. Uit het vonnis blijkt dat de beslissing om gebruik te maken van de gemeenschappelijke regeling slechts onder zeer bijzondere omstandigheden over de band van de algemene beginselen van behoorlijk bestuur als onrechtmatig jegens aanbieders van jeugdzorg kan worden aangemerkt. Zo lang het besluit zorgvuldig wordt voorbereid (met inbegrip van een te maken belangenafweging) en de (eventueel benodigde) overgangstermijn voor de markt niet te kort is, staat niets eraan in de weg dat de overheid zelf in bepaalde dienstverlening gaat voorzien. Een op het Didam-arrest van de Hoge Raad (arrest van de Hoge Raad van 26 november 2021 (ECLI:NL:HR:2021:1778) gebaseerde redenering, waarbij op basis van het gelijkheidsbeginsel toch weer “kansgelijkheid” voor aanbieders zou moeten geboden, gaat niet op. Kenmerk van inbesteden is immers dat de opdracht juist niet in de markt wordt gezet.
Dat het Unierecht blijkens de jurisprudentie van het Hof van Justitie (Hof van Justitie van 3 oktober 2019 (C-285/18 Irgita) een rol speelt bij beslissingen tot inbesteding moet ten slotte niet worden vertaald als een inperking van het recht van een aanbestedende dienst om voor inbesteding te kiezen. Het Unierecht respecteert immers de bestuurlijke vrijheid van de lidstaten om de uitvoering van diensten (al dan niet in samenwerking met andere aanbestedende diensten) zeker te stellen door gebruik te maken van een “eigen middel”. Dat neemt niet weg dat uit het Unierechtelijke transparantiebeginsel kan voortvloeien dat nationaalrechtelijke regelgeving, die beperkende voorwaarden stelt aan inbesteden, voldoende toegankelijk, specifiek en voorzienbaar moet zijn. Ook mag een aanbestedende dienst bij de beslissing om bepaalde diensten voortaan in te besteden uiteraard geen inbreuk maken op lopende, aanbestede overeenkomsten (die moeten worden uitgediend) of concurrentievervalsing veroorzaken (bijvoorbeeld omdat een particuliere dienstverlener van de inbesteding profiteert). Dergelijke discussies speelden evenwel niet in het kader van de beslissing van de gemeente Breda om jeugdzorg voor 0-4 jarigen voortaan bij de GGD in te besteden.
Indien u vragen heeft over de mogelijkheden om in te besteden, kunt u gerust contact opnemen met een van onze aanbestedingsspecialisten van de sectie bouw- en aanbestedingsrecht van Pels Rijcken.
