Niet achteroverleunen
Wie een vervalbeding – door inschrijving – aanvaardt en (om welke reden dan ook) meent dat de opdracht niet aan de winnaar, maar aan hem had moet worden gegund, kan gedurende de 'standstilltermijn' niet achteroverleunen om vervolgens de weg te kiezen van schadeverhaal. Dat is zeer terecht. Deze tactiek zou onder andere tot het ongewenste gevolg kunnen leiden dat een aanbestedende dienst twee keer moet betalen: één keer aan de nr. 1 (met wie reeds een bindende overeenkomst is aangegaan) en één keer aan de nr. 2. (die in een bodemprocedure aanspraak maakt op vergoeding op gederfde winst). Aanbestedende diensten hebben een gerechtvaardigd belang om in kort geding te laten vaststellen wie aanspraak kan maken op uitvoering van de overheidsopdracht. Hoewel het oordeel van de Voorzieningenrechter altijd voorlopig van aard is, kan hiermee het risico op 'dubbel' betalen aanzienlijk worden verkleind.
Waar ging het concreet om?
Een als 2e geëindigde inschrijver (Cloudoe) vorderde schadevergoeding op grond van onrechtmatige daad wegens onterechte gunning aan de winnaar van de aanbesteding. Volgens Cloudoe wist de aanbestedende dienst (de RDW) al ten tijde van de voorlopige gunning dat de nr. 1 (Frontline) niet tijdig een oplossing met de juiste kwaliteit kon opleveren. Frontline had volgens Cloudoe om die reden uitgesloten moeten worden van de aanbesteding. Cloudou spande evenwel geen kort geding aan tegen de uitkomst van de aanbesteding en verkoos (nadien) de weg van schadevergoeding.
De aanbestedende dienst bracht hier terecht tegenin dat het vorderen van schadevergoeding niet mogelijk was, omdat in de aanbestedingsdocumentatie een 'vervalbeding' was opgenomen (verval van recht en rechtsverwerking lopen in het vonnis enigszins door elkaar). Afgewezen inschrijvers dienden volgens de aanbestedingsdocumentatie binnen twintig dagen na verzending van de gunningsbeslissing een kort geding aanhangig te maken. Anders zouden zij ook hun recht verwerken om in een civiele bodemprocedure een vordering tot schadevergoeding in te stellen. Door het doen van een inschrijving had Cloudoe ingestemd met dit contractuele vervalbeding. Zij heeft daar in de aanbesteding geen vragen over gesteld of bezwaar tegen geuit.
Inperking mogelijkheid schadevergoeding toegestaan
Volgens de rechtbank kan de mogelijkheid tot het verkrijgen van schadevergoeding in het kader van een aanbesteding worden ingeperkt door een dergelijke clausule. Zowel het Europese als het Nederlandse recht staat een dergelijke inperking niet in de weg. Gelet op de jurisprudentie van het Hof van Justitie EU moet de geldende vervaltermijn wel redelijk zijn. Dat is hier het geval; een termijn van 20 dagen is voldoende. Daarnaast dient volgens de rechtbank te worden getoetst of het vervalbeding het uitoefenen van Cloudoe’s recht om schadevergoeding te vorderen wegens schending van de aanbestedingsregels in de praktijk niet onmogelijk of uiterst moeilijk maakt. In deze beoordeling ligt volgens de rechtbank een proportionaliteitstoets besloten tussen enerzijds de rechtsbescherming van Cloudoe en anderzijds de gerechtvaardigde belangen van de aanbestedende dienst.
Gerechtvaardigde belangen aanbestedende dienst wegen zwaarder
De rechtbank oordeelt dat de gerechtvaardigde belangen van de aanbestedende dienst in dit geval zwaarder wegen dan de individuele rechtsbescherming van de eisende partij en het toepassen van het vervalbeding redelijk en proportioneel is. Doorslaggevend daarbij is volgens de rechtbank dat:
- Cloudoe een professionele partij is met toegang tot professionele rechtsbijstand,
- in aanbestedingsgeschillen een proactieve houding van inschrijvers mag worden verwacht; inschrijvers moeten bezwaren in een zo vroeg mogelijk stadium aan de orde stellen, zodat eventuele onregelmatigheden nog kunnen worden gecorrigeerd met zo weinig mogelijk gevolgen voor het verdere verloop van de procedure (dus niet nadat al een overeenkomst met de winnaar is gesloten), én
- alle ingenomen standpunten van Cloudoe tijdens de bodemprocedure ook al tijdens de aanbestedingsprocedure konden worden ingenomen.
Geen misleidende informatie
De rechtbank komt ten slotte tot de conclusie dat de beslissing van Cloudou om geen kort geding te starten, niet op basis van misleidende informatie van de aanbestedende dienst is genomen.
Verwachtingen voor de toekomst
Buiten bijzondere gevallen, waarin feiten en omstandigheden pas later naar voren komen en/of eerst aanvullend feitenonderzoek gedaan moet worden om bezwaren te formuleren), zal naar onze mening niet gauw een excuus bestaan om niet in kort geding op te komen tegen een onwelgevallige gunningsbeslissing. De eis dat sprake moet zijn van een professionele partij met toegang tot professionele rechtsbijstand zal al gauw zijn vervuld. Deelname aan een aanbesteding vergt immers een zekere mate van professionaliteit. Professionele partijen hebben doorgaans toegang tot professionele rechtsbijstand. Het vervalbeding zal naar onze verwachting in de meeste gevallen tegen kunnen worden geworpen door de aanbestedende dienst.
Lees de hele uitspraak: Rb Den Haag 12 april 2023, ECLI:NL:RBDHA:2023:5098
