Belanghebbendenbegrip “benadeelde ondernemer” staat in de weg aan collectieve actie

Nadere toelichting   Karmedia vorderde in de collectieve actie (artikel 3:305a lid 1 BW) onder andere vernietiging van de markthalovereenkomsten tussen de gemeente en Provastgoed c.s. wegens het beweerdelijk niet naleven van de aanbestedingsplicht. Deze collectieve actie kan volgens het Gerechtshof alleen succesvol zijn indien de claimorganisatie de gelijksoortige belangen van ondernemingen behartigt die als ‘benadeelde ondernemer’ kunnen worden aangemerkt en die op grond van artikel 4:15 lid 2 van de Aanbestedingswet 2012 dus ook individueel het recht zouden hebben om vernietiging van de overeenkomst (en schadevergoeding) te vorderen.   Het Gerechtshof sluit voor de uitleg van het begrip ‘benadeelde ondernemer’ aan bij artikel 1 lid 3 van de Europese rechtsbeschermingsrichtlijn (Richtlijn 89/665/EEG, zoals nadien gewijzigd bij Richtlijn 2007/66/EG) waaruit blijkt dat het vernietigingsrecht is opengesteld voor een ieder die belang heeft of heeft gehad bij gunning van een bepaalde opdracht én die door een beweerde inbreuk is of dreigt te worden geschaad.   Eerder boog het Gerechtshof Leeuwarden zich over de uitleg van het belanghebbendenbegrip van artikel 4:15 lid 2 Aanbestedingswet 2012 in de zaak Montagne II/ Gemeente Winsum (arrest van 15 mei 2012, ECLI:NL:GHLEE:2012:BW6167). Het Hof overwoog dat het in de rede ligt om aan te nemen dat het vernietigingsrecht voor gedupeerde ondernemers is geschreven ter bescherming van de belangen van de betrokken inschrijvers en bedrijven waaraan de mogelijkheid tot mededinging is ontnomen.    Dat deze belangen worden behartigd moet op grond van artikel 3:305a lid 1 BW allereerst blijken uit de statuten van de claimorganisatie. Uit de statuten van Karmedia blijkt evenwel niet dat zij opkomt voor de belangen van ondernemingen die belang hebben gehad bij de gunning van de markthalovereenkomst(en) en die zich door de beweerde inbreuk op het aanbestedingsrecht benadeeld achten. Om die reden is Karmedia niet-ontvankelijk in haar vorderingen, voor zover deze op schending van het aanbestedingsrecht zijn gebaseerd.   Een collectieve actie kan dus niet leiden tot een ruimere mogelijkheid om een vordering tot vernietiging van een niet aanbestede overeenkomst in te stellen dan door de wetgever beoogd. Anders gezegd, als je het recht om vernietiging van een niet-aanbestede overeenkomst te vorderen niet hebt, kun je het door middel van een collectieve actie ook niet krijgen. Voor het door Karmedia behartigen van het ‘algemeen belang’ - bijvoorbeeld ter bevordering van eerlijke concurrentie tussen bedrijven - is om die reden evenmin plaats. Dergelijke algemeen belang acties verdragen zich niet met de keus van de wetgever om tegen onderhands gegunde opdrachten (conform de Europese rechtsbeschermingsrichtlijn) alleen rechtsbescherming open te stellen voor benadeelde ondernemingen.   Ten aanzien van de vorderingen van Karmedia die waren gebaseerd op de vermeende schending van het staatssteunrecht geldt hetzelfde: ook daar wordt de rechtsbescherming niet uitgebreid tot personen die niet vallen onder het beschermingsbereik van artikel 108 lid 3 VWEU. Dit leidt tot de niet-ontvankelijkverklaring van de vorderingen van Karmedia, voor zover deze op schending van het staatssteunrecht zijn gebaseerd. Het eerder door Karmedia gedane verzoek om een voorlopig getuigenverhoor, teneinde duidelijkheid te verkrijgen over de feitelijke toedracht van de realisatie van de Markthal, werd op dezelfde grond in drie instanties afgewezen (zie HR 11 december 2020, ECLI:NL:HR:2020:2007).   Gerechtshof Den Haag 21 maart 2023, nr. 200.302.193/01, ECLI:NL:GHDHA:2023:655 (Stichting Karmedia/Gemeente Rotterdam cs)