Wat is er gebeurd?
De casus die aan dit arrest ten grondslag ligt, is als volgt. Eisers en verweerders hebben elk een woonhuis aan een inham van het Spaarne, het Balkengat. Hun percelen, die doorlopen in het water, grenzen aan elkaar. Aanvankelijk vormden deze percelen samen één perceel, maar in 2001 is dit perceel gesplitst. Twee jaar vóór deze splitsing hadden de oorspronkelijke eigenaren en de bewoners van enkele andere percelen aan het Balkengat (die in deze procedure verder geen rol spelen) elkaar toestemming gegeven om over ieders deel van en naar het Spaarne te varen. Daartoe zijn toen ook erfdienstbaarheden gevestigd. In de notariële akte uit 2001, ter zake van de splitsing, is vervolgens echter niet ook een erfdienstbaarheid tussen de gesplitste percelen onderling overeengekomen. De oorspronkelijke eigenaren zijn er evenwel vanuit gegaan dat ook een erfdienstbaarheid bestond voor hun perceel, ten laste van het afgesplitste perceel dat vanaf 2001 toebehoorde aan de rechtsvoorganger van verweerders.
Goede trouw?
Het hof meende dat eisers geen beroep toekwam op verkrijging van de erfdienstbaarheid door onafgebroken bezit te goeder trouw (art. 3:99 lid 1 BW). Volgens het hof was bij enigszins grondige lezing van de splitsingsakte namelijk duidelijk dat tussen de percelen van eisers en verweerders geen erfdienstbaarheid was opgenomen. In een dergelijk geval staat art. 3:23 BW in de weg aan bezitsverkrijging, aldus het hof.
De Hoge Raad oordeelt anders. Hij begint het arrest met de overweging dat de onderzoeksplicht van artikel 3:23 BW volgens vaste rechtspraak (zie Hoge Raad 5 februari 2010 ECLI:NL:HR:2010:BK6588) niet in de weg staat aan het aannemen van goede trouw in gevallen waarin, zonder dat partijen het beseffen, inschrijving van de notariële vestigingsakte achterwege blijft óf een erfdienstbaarheid (abusievelijk) niet in de akte van vestiging wordt opgenomen. Art. 3:23 BW schept immers geen onderzoeksplicht ten aanzien van de eigen verkrijging.
Indien daadwerkelijk i) de door de oorspronkelijke eigenaren en de rechtsvoorganger van verweerders beoogde erfdienstbaarheid in 2001 niet is gevestigd door een verzuim van de notaris, ii) de oorspronkelijke eigenaren dit verzuim destijds niet hebben opgemerkt én iii) niet gebleken is dat dit hun kan worden verweten, dan acht de Hoge Raad een geslaagd beroep op goede trouw mogelijk. Dat de oorspronkelijke eigenaren bij latere raadpleging van de registers het verzuim in de akte hadden kunnen opmerken, is daarbij niet van belang. Is een bezitter eenmaal te goeder trouw, dan wordt hij immers geacht dit te blijven (art. 3:118 lid 2 BW).
Bezit?
Met dit oordeel van de Hoge Raad staat echter nog niet vast dat ook het beroep op verkrijgende verjaring van een erfdienstbaarheid slaagt. Voor verkrijgende verjaring is, naast goede trouw, immers ook het onafgebroken bezit gedurende tien jaren vereist. Deze bezitsvraag heeft het hof in zijn arrest buiten beschouwing gelaten, omdat hij – zoals nu blijkt ten onrechte – meende dat verkrijgende verjaring al niet aan de orde kon zijn omdat de goede trouw ontbrak.
Bij terugverwijzing naar het hof zal de bezitsvraag mogelijk wel aan de orde komen.
Dit maakt dat deze zaak voor de vermeende verkrijger van de erfdienstbaarheid zeker geen gelopen race zal zijn. Gebruik op zichzelf constitueert immers nog geen bezit. Het gaat erom of de macht over het perceel die in dat gebruik ligt besloten, wordt uitgeoefend als gepretendeerd rechthebbende op een erfdienstbaarheid, te beoordelen naar verkeersopvatting op grond van de uiterlijke feiten en met inachtneming van de regels in art. 3:109 e.v. BW (art. 3:108 BW). Het bezitscriterium is, zeker bij beperkte rechten, een lastig te nemen horde. Zie bijv. Hoge Raad 3 mei 1996, ECLI:NL:HR:1996:ZC2060 (Bomenrij), waarin werd geoordeeld dat het enkele feit dat bomen al sinds mensenheugenis ter plaatse waren, geen recht van erfdienstbaarheid deed ontstaan. Of gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 13 juni 2023, ECLI:NL:GHARL:2023:4942, waarin werd geoordeeld dat de enkele aanwezigheid van een raam binnen twee meter van de erfgrens op zichzelf geen bezitspretentie inhoudt. Op dezelfde wijze geldt ook dat het enkele gebruik van een weg of (in dit geval) een vaarroute op zichzelf genomen aannemelijk niet voldoende is voor het aannemen van bezit van een erfdienstbaarheid.
Wij zien het arrest na terugverwijzing en de overwegingen over inbezitneming met belangstelling tegemoet!
Bron: Hoge Raad 22 december 2023, ECLI:NL:HR:2023:1825
Zie ook Cassatieblog
