Het nieuwe speelveld van gepaste zorgvuldigheid voor bedrijven en toezichthouders

Ontwikkeling van CSDDD

Kort voor de zomer bleek dat in Europa bestaande gepaste zorgvuldigheidsregelgeving minder ingrijpend wordt gemaakt (zoals de Corporate Sustainability Due Diligence Directive (CSDDD)) en/ of uitgesteld (de gepaste zorgvuldigheidsverplichting van de batterijenverordening). In de CSDDD wordt onder meer de verantwoordelijkheid geregeld van het bedrijfsleven voor het nastreven van duurzaamheidsdoelen op gebied van klimaat en mensenrechten, of meer concreet: arbeidsomstandigheden. Toezichthouders worden verantwoordelijk voor de handhaving daarvan en dat blijft zo.

De CSDDD is sinds 2022 in ontwikkeling. Afgelopen juni 2025 stelde de Europese Raad voor om de strekking ervan minder ingrijpend te maken, de meerderheid in het Europese Parlement lijkt daar vooralsnog in mee te gaan. De achtergrond van de Europese aanpassingen is met name het rapport van oud-voorzitter van de ECB Mario Draghi1. Hij betoogde dat de concurrentiekracht van Europa wordt belemmerd door teveel regelgeving, afgezet tegen die van andere wereldwijde markten en internationale bedrijven. Anderzijds stelde hij ook dat Europa zijn voorsprong op het gebied van duurzaamheid moet zien te behouden.

Een andere inhoudelijke wijziging is dat op basis van de initiële mapping van de toeleveringsketens de diepergaande analyse op grond van de CSDDD minder verstrekkend wordt dan aanvankelijk gedacht. Naast de eigen bedrijfsvoering moet op het niveau van de eerste schakel van leveranciers een diepergaande risicoanalyse worden uitgevoerd, tenzij verifieerbare informatie is verkregen dat verder in de toeleveringsketen negatieve gevolgen intreden. Eerder viel vrijwel altijd de gehele toeleveringsketen onder de diepergaande risicoanalyse. Een modeketen bijvoorbeeld zou dan mede de mensenrechtensituatie bij de toeleverancier van de toeleverancier, zoals een katoenproducent, moeten analyseren.

Gevolgen voor het speelveld

Dat lijkt vooral gunstig voor bedrijven die nog niet of in heel beperkte mate gepaste zorgvuldigheid in hun bedrijfsprocessen en ketens implementeerden. Zij hebben minder last van potentiële desinvesteringen die zouden kunnen ontstaan door het aanpassen van CSDDD-bepalingen, dan wel de verkleining van de reikwijdte ervan. Helemaal als deze bedrijven niet via andere wegen alsnog aan soortgelijke bepalingen hoeven te voldoen. Het betekent dat er ook een groep is, die meer geraakt wordt door het verminderen van het gelijke speelveld. Zoals voor bedrijven die al wel aan zwaardere duurzaamheidseisen voldoen. Er zijn meerdere redenen waarom bedrijven daar buiten de CSDDD om al mee bezig zijn:

1. Investeerders eisen gepaste zorgvuldigheid op het gebied van klimaat, milieu en mensenrechten in het kader van het voldoen aan de minimumnorm van artikel 18 van de EU Green Taxonomy. Soms eisen investeerders dit ook omdat dit noodzakelijk wordt vooruitlopend op bijvoorbeeld de
   komende Ontbossingsverordening of de Batterijenverordening (en indirect ook voor de Anti-dwangarbeid Verordening).
2. Ook kennen sommige landen in de Unie al eigen gepaste zorgvuldigheidswetgeving, zoals Duitsland en Frankrijk, waaraan daar gevestigde ondernemingen moeten voldoen. Zij ondervinden vermindering van concurrentiekracht ten opzichte van Europese bedrijven in Europese landen waar dergelijke gepaste zorgvuldigheidswetgeving niet is ingevoerd.
3. Daarnaast nemen veel grotere ondernemingen vrijwillig gepaste zorgvuldigheid in acht omdat zij juridische risico’s zien, los van het al dan niet voldoen aan wetgeving (al dan niet gebaseerd op de CSDDD). Dat kan zijn omdat in de jurisprudentie aansprakelijkheid is aangenomen voor het niet toepassen van gepaste zorgvuldigheid, zoals in Nederland uit de Shell-klimaatzaak valt af te leiden.
   
   De laatstgenoemde juridische risico’s zijn daarbij reëel. Onderzoek van twee grote dataproviders voor ESG (environment, social, governance) laat zien dat van de in hun indices opgenomen ondernemingen ongeveer 10- 13% van de majeure problemen die dergelijke ondernemingen ondervinden (met financiële consequenties) wordt veroorzaakt door mensenrechtenproblemen. Dat is van de ESGgerelateerde problemen ook verreweg de belangrijkste. Voor ‘environment’ bijvoorbeeld is dat maximaal 2%. Majeure problemen die ondernemingen ondervinden zijn bijvoorbeeld schadeclaims, ingediend door ngo’s, reputatieschade en daarmee omzetverlies als gevolg van negatieve berichtgeving (voorbeeld Nike 4), etc.
   
4. Europa is zeker niet het enige continent waar regelgeving op dit terrein is aangenomen of in voorbereiding is. Buiten Europa werken landen aan regelgeving of namen die al aan, zoals in Brazilië, Indonesië, Nieuw Zeeland, Thailand, Verenigde Arabische Emiraten en Zuid-Korea. Europese regelgeving zagen deze landen als voorbeeld, maar de recente Europese ontwikkelingen maken dat zij meer hun eigen weg gaan. Europa verliest dus in zekere mate de voorbeeldfunctie en dat heeft voor wereldwijd opererende bedrijven mogelijk consequenties in de zin dat zij aan meer uiteenlopende rapportage- of inhoudelijke verplichtingen moeten gaan voldoen op het terrein van gepaste zorgvuldigheid. Ook verkleint het de invloed van Europese regelgeving op het lopende proces om tot een verdrag te komen op gebied van gepaste zorgvuldigheid voor bedrijven die op grondgebied van die landen zijn gevestigd.

Al met al is het daarom niet waarschijnlijk dat de groep ondernemingen die al gepaste zorgvuldigheid uitvoeren dat alsnog in veel mindere mate gaan doen. Dit betekent dat een aanpassing van de CSDDD tot weinig lastenverlichting gaat leiden voor deze bedrijven. Daarentegen groeit het ongelijke speelveld ten opzichte van ondernemingen die nu geen of weinig effectieve gepaste zorgvuldigheid toepassen. Zij hoeven immers door de aanpassing van de CSDDD niet meer of in beperktere mate gepaste zorgvuldigheid toe te passen. Zodoende ontstaat er dus een tweedeling tussen bedrijven die om diverse redenen wel investeren in het nastreven van duurzaamheidsdoelen en de groep bedrijven die dat niet hoeft of wil doen.

Toezichthouders: good practices

De voorziene aanpassing van de CSDDD heeft ook consequenties voor toezichthouders. Bij een beperkt aantal ondernemingen (circa 129 plus hun directe toeleveranciers) die onder het toezicht vallen zal het voor de toezichthouder (in Nederland is de beoogde toezichthouder de ACM) lastiger zijn voldoende expertise op te bouwen om het toezicht op deze regelgeving op een effectieve manier vorm te geven. Hier zal de samenwerking in - de op grond van artikel 28 CSDDD ook voorziene - Europese toezichthoudersverband mogelijk nog belangrijker worden.

Daarom is het belangrijk dat de toezichthouder het toezicht gaat baseren op in relevante sectoren bestaande ‘good practices’. Het voordeel daarvan is dat de toezichthouder niet zelf voor iedere sector, land en mensenrechten/milieuprobleem richtlijnen hoeft te ontwikkelen hoe bedrijven daarmee om moeten gaan. Dat lijkt ook praktisch gezien niet goed mogelijk voor een toezichthouder. De Europese Commissie komt de toezichthouders daarin tegemoet en zal op grond van artikel 19 CSDDD richtlijnen ontwikkelen hoe ondernemingen gepaste zorgvuldigheid moeten uitvoeren.

Maar daarmee is het werk voor toezichthouders nog niet gedaan. Zo is het niet waarschijnlijk dat die richtlijnen een dergelijke specificiteit kennen als ‘good practices’. Een dergelijke op good practices georiënteerd toezicht heeft het voordeel dat dit bedrijven kosten bespaart omdat deze good practices door sommige bedrijven al worden geïmplementeerd en ook omdat als zij aan meerdere regelingen moeten voldoen (zoals de CSDDD, Ontbossings-, Batterijen en/of Anti-dwangarbeidverordening) en de daarop toezichthoudende organen die good practices accepteren, de bedrijven met één aanpak aan de eisen van de verschillende regelingen kunnen voldoen. Eenvoudig gezegd kan het nastreven van good practices door toezichthouders alsnog weer het effect krijgen van een gelijk speelveld.

De grote onder de CSDDD vallende ondernemingen zijn veelal in heel Europa actief. Als alle Europese toezichthouders good practices in sectoren accepteren, kunnen deze bedrijven in de hele Unie dezelfde aanpak hanteren. Dat werkt ook kostenbesparend voor de toezichthouders omdat ze geen budget hoeven te besteden aan het ontwikkelen van eigen richtlijnen. Een mogelijk bewaar kan zijn dat de good practices niet steeds geheel in overeenstemming zijn met wettelijke eisen die per land kunnen verschillen, dus ook binnen Europa. Mogelijk zou een toezichthouder dat enige tijd kunnen gedogen als duidelijk is dat bedrijven de good practice in lijn proberen te brengen met de wet (en er dus verbetering plaatsvindt).

Good practices zijn bijvoorbeeld:

• het snel betalen van leveranciers zodat zij geen geld hoeven te lenen (met daaraan verbonden kosten) om volgende opdrachten uit te kunnen voeren;
• het op basis van contracten samenwerken met leveranciers;
• het samenwerken van kopers in een sector (in multi-stakeholder initiatieven) om meer invloed te kunnen uitoefenen op leveranciers;
• het hanteren van betrouwbare methoden om een leefbaar loon vast te stellen;
• het bevragen van getroffen belanghebbenden of een oplossing om mensenrechtenproblemen te adresseren effectief is en of die voldoende wordt geïmplementeerd.

Belangrijk uitgangspunt voor effectieve toepassing van good practices is dat de toezichthouder kan vaststellen (en bedrijven dus aannemelijk moeten maken dat) de good practice ook daadwerkelijk leidt tot een verbetering van bijvoorbeeld de mensenrechtensituatie op de locatie, het land of de sector waarop de good practice betrekking heeft. Bij voorkeur laten de betreffende bedrijven daarbij ook zien dat zij (potentieel) getroffen belanghebbenden, waar mogelijk, over die (beoogde) positieve effecten hebben geconsulteerd. Ook multi-stakeholder initiatieven, zoals de Nederlandse Internationaal Verantwoord Ondernemen Convenanten, en modelcontracten kunnen hierbij een rol spelen. Verder zal daarop in beginsel op ‘comply or explain’ basis toezicht worden gehouden. Dat wil zeggen dat een bedrijf een good practice in beginsel toepast, tenzij het kan uitleggen waarom dat niet gaat en wat het dan wel gaat doen. Toezichthouders zouden ook kunnen aangeven dat de deelname aan bepaalde effectieve initiatieven, zoals de zojuist genoemde convenanten, in beginsel het vermoeden creëert dat een good practice wordt toegepast.

Modelcontracten voor bedrijven

In de CSDDD blijft de rol behouden van een effectieve contractuele borging van gepaste zorgvuldigheid in toeleveringsketens, inclusief richtlijnen voor modelcontracten op grond van artikel 18 CSDDD. Modelcontracten kunnen een belangrijke rol spelen omdat die een voorbeeld vormen voor juristen hoe een contractuele benadering effectief vormgegeven kan worden en ook kosten kunnen besparen omdat het wiel niet steeds opnieuw uitgevonden hoeft te worden.

De vraag kan rijzen of modelcontracten nog nodig zijn omdat veel ondernemingen in hun handelsketens al contractuele gepaste zorgvuldigheidseisen opnemen, vooral in zogenaamde ‘supplier codes of conduct’. Dat is echter het geval. Uit de artikelen 10 en 11 CSDDD en aan verschillende overwegingen bij de CSDDD, volgt dat de daaronder vallende bedrijven inkoopprocessen moeten aanpassen. De verantwoordelijkheid voor gepaste zorgvuldigheid moet contractueel bij de opdrachtgever liggen die onder de CSDDD valt. Zo kan niet langer een clausule worden gebruikt waarbij het contract met de leverancier inhoudt dat die bij uitsluiting verantwoordelijk is voor het naleven van mensenrechten en milieuverplichtingen en de overeenkomst door de opdrachtgever kan worden beëindigd bij geconstateerde problemen op gebied van duurzaamheid en mensenrechten.

Bovendien moeten contracten zodanig worden opgesteld dat overeenkomsten niet leiden tot excessieve prijsdruk, te korte levertijden en mogelijkheden om opdrachten op het laatste moment aan te passen of te annuleren. Weliswaar gaat de CSDDD voor een beperkter aantal ondernemingen gelden dan aanvankelijk voorzien, maar in hun ketens zitten veel leveranciers die hiermee te maken krijgen. Indirect heeft de CSDDD dus ook invloed op wat met hun contracten gaat gebeuren. Daarnaast is aannemelijk dat modelcontracten voor gepaste zorgvuldigheid ook relevant zijn voor de Ontbossings-, Batterijen en Anti- Dwangarbeidverordeningen. Daarmee is de relevantie daarvan dus veel groter dan alleen voor de CSDDD.

Op dit moment worden door een Europese werkgroep modelclausules ontwikkeld die in overeenstemming zijn met de CSDDD, in nauwe samenwerking met de Europese Commissie die de daarin vastgelegde beginselen ook in haar richtsnoer (artikel 18 CSDDD) zal meenemen. Een wereldwijde consultatie van deze modelcontracten heeft in de winter en het voorjaar plaatsgevonden. Daarin zijn reacties ontvangen van meer dan 1.000 ondernemingen, overheden, advocaten, ngo’s in zowel westerse als niet-westerse landen. Op dit moment worden deze modelcontracten aangepast naar aanleiding van de in de consultatie ingebrachte suggesties. De verwachting is dat deze modelcontracten dit najaar gereed zijn. Deze kunnen ook voor de verschillende toezichthouders van belang zijn, mede in het kader van het toezicht op andere regelingen dan de CSDDD. Zo moet worden bezien of ondernemingen contractuele voorwaarden in ketens hanteren die in overeenstemming zijn met gepast zorgvuldigheid en geen negatieve gevolgen bevorderen.

Vond je dit artikel leuk?

Dit artikel verscheen eerder in Pels Rijcken Magazine. Abonneer je en ontvang Pels Rijcken Magazine als eerste in jouw mailbox.